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VERSIÓN TAQUIGRÁFICA


 

REPÚBLICA ARGENTINA

VERSIÓN TAQUIGRÁFICA
CÁMARA DE SENADORES DE LA NACIÓN

 

REUNIÓN DE LA COMISIÓN BICAMERAL PARA LA REFORMA, ACTUALIZACIÓN Y UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN


Salón Arturo Illia — H. Senado de la Nación
 

Martes 27 de noviembre de 2012

 

 

 

Presidencia de la señora vicepresidenta 1°, diputada Conti

 

 

 

 

 

PUBLICACIÓN DE LA DIRECCIÒN GENERAL DE TAQUÍGRAFOS

 

 


– En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

en el Salón “Arturo Illia” del H. Senado de la Nación, a las 14 y 30 del martes 27 de noviembre de 2012:

 


Sra. Presidenta (Conti). – Buenas tardes. Comenzamos la reunión, siendo las 14.30, con los que estamos presentes. Habíamos quedado en empezar a analizar el tema de la responsabilidad del Estado.
No sé quien quiere hacer uso de la palabra en primer lugar.
Sra. Diputada Bertol. – Pido la palabra.
Sra. Presidenta. – Tiene la palabra la diputada Bertol.
Sra. Diputada Bertol. – Buenas tardes, muchas gracias.
Doctora Conti, tal como fueron redactados los artículos en el proyecto del Ejecutivo quedan excluidos el Estado y los funcionarios del régimen de responsabilidad civil. Creemos que esto implica una enorme marcha atrás en materia de responsabilidad civil del Estado y creemos que los funcionarios deberían estar incluidos en esta responsabilidad y que esta marcha atrás, además, podría generar algunas situaciones de muchísima responsabilidad que creemos conveniente evitar.
En principio, el proyecto original que mandan los juristas contiene tres artículos que son el 1764, 1765 y el 1766 que sí se refieren, en lo sustancial, a la responsabilidad extracontractual del Estado y a la responsabilidad civil de los funcionarios públicos. Nosotros estamos de acuerdo en que estos artículos permanezcan. No los voy a leer porque ya los conocen, pero quiero decir que cuando nos visitó el ministro de Justicia, el doctor Halak, y de acuerdo con la exposición de motivos que hicieron él y otros funcionarios del Poder Ejecutivo se apoyaron en que estos artículos no estuvieran en el proyecto venido aquí, ya que el proyecto original afectaba el federalismo y se trataban materias no delegadas por las provincias al gobierno federal, como establece el artículo 121 de la Constitución Nacional. Y se basaron también, al decir esto, en el fallo Barreto de marzo de 2006. Nosotros decimos que estos cambios no están justificados y creo que es conveniente y propicio que se rechacen y se adopte el texto original como ya lo habíamos dicho.
El ministro de Justicia apoya su postura, como ya lo dije, y él la reiteró cuando dijo que la responsabilidad estatal encontraba sus fundamentos en principios extraños a los propios del derecho privado. Creemos que no es así, sostenemos que estos cambios son injustificados porque se parte de una premisa errónea. Creemos que no hay una lectura correcta del fallo Barreto y de su jurisprudencia posterior. Un argumento que nosotros creemos que es necesario atender es que los jueces que estuvieron en la confección de este proyecto de Código no podían ignorar lo que el fallo Barreto, que es al que adhirieron y firmaron, decía -estamos hablando de los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco- que suscribieron el fallo Barreto y, entonces, debemos suponer que estos jueces conocen los fallos que firmaron y que no deben haber propuesto normas que están en franca contradicción con la lectura del mismo fallo que ellos hicieron de la Constitución de manera muy reciente.
Entonces, decimos que la sentencia del caso Barreto, que fue invocada como autoridad por el Poder Ejecutivo, estuvo única y exclusivamente orientada y destinada a resolver una cuestión acerca de si en esa oportunidad resultaba pertinente acudir a la jurisdicción originaria de la Corte Suprema prevista en el artículo 17 de la Constitución Nacional.
Más precisamente, creemos que el objeto de esa sentencia no era resolver una cuestión de fondo sobre la responsabilidad del Estado, sino que era abandonar la generalizada calificación del concepto de causa civil que se viene aplicando desde 1992.
También creemos que esta Corte analizó exclusivamente si este tipo de cuestiones podían seguir siendo calificadas como causa civil. O sea, todo el caso versó sobre el alcance de causa civil según los términos del decreto que reglamenta la competencia originaria de la Corte: el decreto ley 1285/58.
Ese, según nosotros creemos, es el concepto jurídico que merece la atención y la respuesta por parte de la Corte en el fallo Barreto y que sólo atañe a una dimensión procesal del problema de la responsabilidad del Estado. Todas las demás consideraciones podrán tener un valor pro interdictum pero no pueden ser calificadas como una jurisprudencia establecida por el tribunal y mucho menos creemos que se puede establecer como obligatoria a futuro.
Nuestra primera conclusión es la siguiente: presumimos que tanto Highton de Nolasco como Lorenzetti son consistentes con los votos que emitieron en su calidad de miembros de la Corte Suprema y que el fallo mencionado no puede ser considerado, técnicamente, un precedente, en su tratamiento la cuestión de si resulta o no constitucionalmente válido tratar los presupuestos generales de la responsabilidad del Estado como derecho común dicho en los términos del artículo 72, inciso 12 de la Constitución Nacional.
Una vez que hacemos este desarrollo que creemos que el caso Barreto no tuvo como objetivo lo que el ministro de Justicia aquí pronunció, también creemos pertinente hacer otras consideraciones del fallo Barreto y demostrar que allí la Corte resolvió, en forma consistente, con el articulado que aquí propone esta Comisión de reforma.
Para nosotros hay una consideración clave de este fallo y es la siguiente: creemos que es constitucionalmente posible establecer en el Código Civil los principios generales y los estándares básicos mínimos y esenciales que conforman una teoría general de los daños y la responsabilidad.
En la actualidad, creemos que la responsabilidad es extracontractual por los actos ilícitos del Estado se encuentra regulada de modo genérico por los postulados básico del artículo 1112 del Código Civil. Y, a partir de estas normas, creemos que la jurisprudencia ha podido desarrollar el concepto de falta de servicio para responsabilizar al Estado por el ejercicio de alguna función estatal. Ahora bien, en todos los casos esta misión genérica y objetiva de falta de servicio debe ser cumplimentada en la calificación del caso por las normas legales, normas legales de índole administrativa que escriben precisa y concretamente lo que es el servicio.
Por lo tanto, es evidente, como dice el fallo Barreto en los casos de responsabilidad estatal, jamás ocurre que las normas que se aplican a estos supuesto son exclusivamente las que contienen el Código Civil, nunca son exclusivamente aquellas que contiene el Código Civil a modo de principios generales.
En definitiva, queda claro que este es el ámbito en que la Corte ha firmado con la frase de manera descontextualizada por el ministro de Justicia, según la cual, la responsabilidad del Estado corresponde al campo del derecho administrativo.
La cuestión reviste gravedad no sólo por el defecto de fundamentación inicial que hace el Poder Ejecutivo, sino también porque propone el reenvío a una legislación provincial, local, que muchas veces no existe. En el caso de la provincia de Buenos Aires, sabemos que existe y que está muy bien desarrollada, pero en el caso de otras provincias la legislación local es muy pobre o no existe. Entonces, esto, conjugado con la prohibición de la aplicación subsidiaria del derecho común, para nosotros, deriva sí o sí en un supuesto de vacío legal que nos resulta muy peligroso.
Si hacemos una elemental recorrida por el derecho público provincial, nos damos cuenta de que en la mayoría de las jurisdicciones no existen códigos y leyes que sean claras o específicas con respecto a la responsabilidad del Estado, según las pautas que se fueron elaborando jurisprudencialmente a lo largo de las últimas décadas. Por esos motivos, sostenemos que los artículos 1764, 1765 y 1766 redactados por esta comisión de reformas no sólo no se oponen en el fallo Barreto ni a ningún otro precedente de la Corte Suprema, sino que además las normas reproducen, como corresponde, adecuadamente a la jurisprudencia que está vigente en esta materia,
Si me permite, señora presidenta, quiero citar a Mairal, quien presentó una ponencia en esta Comisión Bicameral y lo expresa, a mi modo de ver, mucho más correctamente que lo que yo lo podría hacer, él dijo: No habrá un régimen único como el que ahora existe, sino que cada provincia podrá establecer sus propias normas, incluso en aspectos que hoy en día ya son generalmente aceptados como la relación de causalidad o los factores de atribución. Habrá, pues, que esperar, por una parte, las leyes que dicten al respecto la Nación y cada una de las provincias y, por la otra, las decisiones judiciales que las aclaren. Mientras ello no ocurra –lo que demorará décadas– nadie sabrá cuáles son sus derechos frente a la conducta ilícita del Estado. Como nosotros creemos en esta línea de análisis que hace Mairal, lo citamos expresamente.
Con respecto al artículo 1764, en la redacción propuesta por el Poder Ejecutivo se establece lo siguiente: Las disposiciones de este título no son aplicables a la responsabilidad del Estado ni de manera directa ni subsidiaria. Entonces, frente a este artículo que propone el proyecto del Ejecutivo, observamos que la Corte Suprema dijo en el caso Barreto que tampoco obsta lo expuesto la circunstancia de que ante la ausencia de normas propias del derecho público local se apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho común, toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo en el que prima facie se encuentra el presente caso.
De este modo, también nos sorprende, señora presidenta, que el Poder Ejecutivo se apoye en un fallo que en este punto, en el que acabo de leer, estaría en contradicción con lo que la misma norma propone. Entonces, mientras la Corte Suprema afirma claramente que el derecho común puede y debe aplicarse en forma subsidiaria ante la ausencia de legislación local –eso es lo que puede pasar en muchos casos– debamos aplicar subsidiariamente el derecho civil y que no hay en ello, si esto pasa, ninguna ofensa constitucional o federal alguna; o sea, no la habría. El Poder Ejecutivo cita ese mismo fallo y pretende imponernos la solución que es opuesta a lo que el propio fallo dice.
Por último, con respecto al artículo 1766 que establece la responsabilidad de los funcionarios públicos a título personal por los daños ocasionados por el ejercicio irregular de su cargo, creemos que es mucho más evidente que la jurisprudencia en el caso Barreto o en cualquier otro caso a que se refiera la responsabilidad del Estado, es enteramente inaplicable, porque, en realidad, se trata de responsabilizar a una persona física a título individual en su relación con otro particular. Tenemos una serie de ejemplos que puedo entregarlos después para demostrar cual es la contradicción. Fundamentalmente decimos que el funcionario que es una persona física debería responder en estos casos como cualquier otro ciudadano con todo su patrimonio y sin que pueda argumentarse que existe a favor de él un fuero personal o una relación de derecho público que sea exorbitante del derecho privado, que pueda hacer inaplicable las reglas de indemnización civil. Esto lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia que califican técnicamente la falta de servicio como falta personal.
Por eso, hasta ahora, para nuestro país un funcionario público también es responsable civilmente y debe pagar con su bolsillo por aquellos daños que cause con sus actos. Esto conduce a que la demanda de daños no requiere el agotamiento de la vía administrativa ni ningún otro planteo de particular al Estado.
Por todo esto, nosotros creemos, señora presidenta, que debemos modificar el proyecto que estamos analizando, descartar estas reformas que se introducen y restituir los proyectos originales que hemos mencionado al principio. Muchas gracias.
Sra. Presidenta. – Gracias, diputada.
Tiene la palabra el diputado Pais.
Sr. Diputado Pais. – En principio, en lo personal, no voy a invocar a todo el bloque, disiento con lo manifestado por la legisladora preopinante.
Creemos en igual sentido que lo dicho por el doctor Lorenzetti, en oportunidad de informar ante los integrantes de esta Comisión el proyecto, que en modo alguno criticó la relación de los artículos 1764, 1765, 1766 y concordantes de esta Sección 9°. Por supuesto, reconociendo que los había modificado el Poder Ejecutivo. Y dijo que era una absoluta opción legislativa. De modo alguno tildó que era inconstitucional ni que constituía una exorbitancia en favor del Estado y de los funcionarios las normas como estaban proyectadas. Tampoco así como están proyectadas estas normas se promueve o se persigue la irresponsabilidad de los funcionarios públicos y del Estado mismo frente a cualquier daño que causare, sea tanto por la actividad lícita o la actividad ilícita.
En lo particular, disiento en que el fallo Barreto y fallos subsiguientes hayan dicho mucho más de la cuestión estrictamente procesal, se hayan adentrado en la cuestión de fondo y realmente le den razón a la posición del Ejecutivo. Es cierto que el fallo Barreto habla para esa causa, pero en definitiva cuando dice que no es una causa civil esta acción contra el Estado, también está hablando de que nos encontramos en esta materia de cuando existen reclamos contra el Estado regidos por el derecho público, que es una materia extraña y ajena al Código Civil. Y si es extraña y ajena al Código Civil, tenemos que preguntarnos si ese 35, inciso 12), nos ha otorgado competencia para legislar en la materia. Hay una parte de la biblioteca que dice que sí tenemos competencia y hay otra parte que dice que no. Por ejemplo, los administrativistas sostienen que no tenemos competencia como Congreso para legislar en materia de derecho público, salvo en lo que se refiera al derecho administrativo nacional y no el provincial.
Me voy a permitir leer algunas partes textuales del fallo Barreto porque creo que dice mucho, no solo cuando dirime la cuestión de la causa civil, sino que cuando dice y excluye el concepto de causa civil se está adentrando sobre la cuestión de fondo y el derecho que debe regir esa cuestión de fondo.
La competencia originaria de la Corte Suprema es exclusiva y no susceptible de extenderse, y solo procede en razón de las personas cuando a la condición de vecino de otra provincia o de extranjero se une el requisito de que el litigio asuma el carácter de “causa civil”, calificación atribuida en los casos en que están en juego disposiciones del derecho común. O sea, el régimen de legislación contenido en la facultad del artículo 75, inciso 12), de la Constitución Nacional; es decir, el Código Civil.
Esto quiere decir que en la causa Barreto sí se adentró a analizar la cuestión del derecho de fondo. Sigue la Corte: Quedan excluidos del concepto de causa civil, el código civil, los supuestos en los que, a pesar de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones de carácter civil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen o revisión, en sentido estricto, de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias en los que éstas procedieron dentro de las facultades propias reconocidas por los artículos 121 y subsiguientes de la Constitución Nacional.
Sigue la Corte: Es ajeno a la competencia originaria de la Corte Suprema lo atinente a la responsabilidad extracontractual de una provincia por la presunta falta de servicio en que habría incurrido un órgano del Estado local, derivada del cumplimiento irregular de las funciones estatales que le son propias. Es todo lo contrario de lo que veníamos escuchando recién. Sigue la Corte: El daño que se atribuye a la actuación de una provincia en el ámbito del derecho público, como consecuencia del ejercicio imperativo del “poder de policía de seguridad” entendido como una “potestad pública” propia del Estado, es una materia cuya regulación corresponde al campo del derecho administrativo. Y acá la Corte nos está diciendo mucho más de la cuestión estrictamente procesal. Esa materia es ajena a la competencia de este Congreso de la Nación, en el caso de una provincia y sí es competencia del Congreso de la Nación en el caso del derecho administrativo nacional.
Y sigue la Corte diciendo: Y de resorte exclusivo de los gobiernos locales, artículo 121 y concordantes de la Constitución Nacional; y encuentra su fundamento en principios extraños a los propios del derecho privado. Claro, porque es el derecho público.
Entonces, es ajeno a la competencia originaria de la Corte el examen de un caso que se califica como de responsabilidad civil de un Estado provincial cuando se atribuya a la falta de servicio o remita al examen de materias no regladas por disposiciones dictadas por el Congreso de la Nación sino por las autoridades locales de gobierno, en ejercicio de una atribución no delegada a la Nación.
Esta atribución no delegada a la Nación es la que nos debe hacer analizar si somos competentes para avanzar y legislar en materia de responsabilidad civil extracontractual o contractual del Estado nacional, provincial o municipal cuando actúa en el marco del derecho público.
Nosotros sostenemos que hay un vacío legislativo en este momento. Debe haber por lo menos en lo que es competencia de este Congreso una ley especial que regule esta materia. Esto no va a significar de modo alguno un perjuicio para los particulares. Los particulares no van a tener ni siquiera la posibilidad de ser discriminados negativamente, con menos indemnizaciones o con irresponsabilidad del Estado, sino todo lo contrario. Los principios que emergen de las indemnizaciones, que deben ser plenas, integrales, justas, equitativas en función del daño sufrido no emergen del derecho civil, emergen de la Constitución. Es decir, la ley especial nacional o provincial no va a poder obviarlas, no va a poder consagrar la irresponsabilidad, lo que sí las va a poder regular autónomamente e independientemente de esta norma que es del derecho privado. Por eso creemos que estas normas son correctas, que por supuesto existe un problema importante, que para que tengan plena vigencia necesitamos en lo que es competencia del Congreso dictar una ley especial en la materia y creo que si este ha sido el análisis y la voluntad del Poder Ejecutivo, seguramente el Poder Ejecutivo o el propio Congreso tendrá que abocarse y trabajar en la sanción de una norma que venga a llenar este vacío legislativo.
Sra. Presidenta. – Tiene la palabra el señor senador Cabanchik.
Sr. Senador Cabanchik. – Gracias, presidenta.
Primero quiero agradecerle a la diputada Bertol su amplia presentación porque prácticamente ha contemplado la totalidad de las cuestiones implicadas y por supuesto también la intervención recién del diputado Pais, que complementa el contrapunto.
Brevemente, quería distinguir tres núcleos argumentales de la exposición de la diputada Bertol. El primer núcleo es la consistencia o inconsistencia de miembros de la Corte Suprema de la Nación; o sea, la presunción de que son personas que actúan en forma consistente, por lo cual en el argumento la diputada Bertol le transfiere la presunción de consistencia a sus pronunciamientos. Yo diría que aquí no se sigue: una persona inconsistente puede decir la verdad o lo correcto y una persona consistente puede decir algo inconsistente o incorrecto. Por lo cual, el primer núcleo no me resulta tan esencial, sino una cuestión abierta. Esto para nosotros es una cuestión difícil de resolver y la verdad es que tenemos muchísimas dudas e interrogantes. Yo lo querría plantear y anunciar en esta reunión de la Comisión que es para esto.
Así que el primer núcleo, por más que es razonable presumir la consistencia del sujeto que emite el pronunciamiento, sea cual fuere esto, en sí mismo eso no es concluyente. Si hay o no una consistencia entre su fallo original y el preproyecto en el cual participaron, eso no es una razón para dirimir la cuestión que estamos discutiendo. Es el primer núcleo de la argumentación de la diputada Bertol, que por lo menos no me ayuda a definirme.
El segundo núcleo es el del fallo Barreto. Ahora bien, es cierto que cumple un rol importante en toda la discusión que estamos teniendo, porque es parte de la fundamentación del cambio del proyecto, pero al mismo tiempo ese podría no ser un buen fundamento para la sección IX que estamos discutiendo, los artículos 1.773 a 1.776. O sea, como dijo el diputado Pais: hay media biblioteca que puede decir esto se aplica, media que esto no se aplica. Hay elementos en los fundamentos del fallo que van a favor de una dirección y hay otros que van en contra. Es decir, no parece que del fallo podamos tener la certeza y claridad suficiente o, por lo menos, yo no lo logro tener para dirimir el sentido de nuestro dictamen al momento de llegar ese dictamen.
Sin embargo, quiero detenerme en el tercer núcleo de la argumentación de la señora diputada Bertol, que es el núcleo directo. De los tres núcleos argumentales que acabo de resumir que están presentes en la exposición de la señora diputada Bertol, me parece que el tercer núcleo es el decisivo. Allí se analizan los artículos que estamos discutiendo y se argumenta específicamente acerca de las consecuencias que se seguirían en caso de que el Código Civil reformado contenga estos artículos y no los del anteproyecto.
Por eso, quisiera detenerme en este tercer núcleo, que me parece que es el decisivo. En esta versión publicada por La Ley, aparecen en nota al pie los textos originales. Sería muy bueno que estemos atentos al texto del anteproyecto descartado y al texto que propone el Poder Ejecutivo Nacional.
En primer lugar, el tema del artículo 1764 del anteproyecto y que se relaciona con el artículo 1765 del proyecto; porque el artículo 1764 se relacionaba con el artículo 1766 del anteproyecto.
Voy a lo que sería el artículo 1764 del anteproyecto. Allí dice: “el Estado responde objetivamente por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor”. Interpreto y al mismo tiempo pregunto porque quisiera saber cómo lo ven ustedes. Pareciera que el artículo 1764 del anteproyecto identifica una responsabilidad del Estado, como persona jurídica, sin transferirla a nadie en particular, porque dice que con independencia de la identidad de quien haya causado, supongamos, el perjuicio del caso, el Estado responde.
Entonces, el artículo 1764, que se relaciona con el artículo 1765, que dice: la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda; no parece contradictorio. Los artículos 1764 del anteproyecto y 1765 del proyecto no parecen contradictorios. En ambos casos, se establece la responsabilidad del Estado.
Es cierto que en el artículo 1765 dice: “principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda”. Aquí vuelve la discusión sobre cómo se relaciona lo nacional con lo local; algo que apareció en las sesiones de esta Comisión Bicameral, en más de una oportunidad.
En relación a esto, tengo el siguiente interrogante y le pregunto a la señora diputada Bertol y a toda la Comisión Bicameral. Supongamos que la cuestión que se dirima, jurídicamente, como daño y perjuicio, sea en relación a la acción de un funcionario de ANSES, pero de la filial de Mar del Plata. La responsabilidad allí es de un organismo nacional. El Estado implicado es el Estado nacional. Entonces, las leyes administrativas que se aplican… Allí no hay vacío.
Entiendo que habría vacío cuando, un organismo local está implicado en un perjuicio con un particular o una institución y, en dicha localidad, hay vacío legal al respecto; no tanto por el hecho de dependencias nacionales localizadas en determinados puntos del país, sino por los organismos que sean locales. Si este fuera el caso, ¿cómo podríamos, desde el Congreso Nacional, lograr llenar un vacío legal de una localidad del país? Es una pregunta que hago.
Luego, la segunda cuestión que dejo planteada, que es la que más me preocupa, hasta aquí, está referida al artículo 1766 de la versión actual. Allí dice: “los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones por no cumplir, sino de una manera irregular, las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o loca, según corresponda”.
En su versión actual, esto es muy amplio. Cualquier acción u omisión de un funcionario, en el ejercicio de su función, que tenga consecuencias que serían susceptibles de controversia civil o de resarcimiento civil, están excluidas de ese tratamiento civil. Eso parece muy abierto, porque esa persona física, aún en el ejercicio de su función, puede cometer perjuicios civiles a terceros que no tienen que ver con su función. En ese sentido, cómo resuelve el actual artículo 1766 esa situación, si la resuelve de algún modo.
En cambio, el artículo 1765 del anteproyecto dice: “el funcionario y el empleado público son responsables por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo”. Es claro que el artículo 1765 explícitamente afirmaba esa responsabilidad y el artículo 1766 la excluye. Veo una contradicción entre estos artículos mencionados. Allí no hay una diferencia, como la que señalaba anteriormente, en la que, de alguna manera, el artículo 1764 actual y el artículo 1766 de antes o el artículo 1765 actual y el artículo 1764 de antes tienen correspondencia mutua, más allá de sus diferencias. En el artículo 1766 hay una contradicción –o estoy leyendo mal– respecto del artículo 1765 del anteproyecto.
Estos eran mis comentarios.
Sra. Presidenta. – Gracias, señor senador.
Tiene la palabra el señor diputado Gil Lavedra.
Sr. Diputado Gil Lavedra. – Gracias, señora presidenta.
Desde el bloque de la Unión Cívica Radical, tal como está redactado, tenemos una discrepancia muy fuerte respecto al proyecto. Esto no quiere decir que desconozcamos la polémica abierta entre los administrativistas y los civilistas.
Agradezco, también, las exposiciones tan completas que han hecho la señora diputada Bertol y el señor diputado Pais, que han ilustrado muy bien las dos posiciones. Por supuesto que comparto y voy a tratar de abundar más en la que hizo, en primer término, la señora diputada Bertol.
El proyecto, tal cual lo tenemos a consideración, tiene una remisión completa a las normas del derecho administrativo nacional o local para la responsabilidad del Estado y sus funcionarios y, a la vez, una prohibición de poder aplicar las normas del derecho común respecto de esto. Sinceramente, esto no puede ser nunca así. Explico por qué.
Tenemos que tratar de verlo bajo el punto de vista que más nos debe interesar, que es el de los derechos. Esto significa mirar a las víctimas primero. A tal punto que, desde los derechos y las garantías, la propia Constitución Nacional ha establecido, en su artículo 8°, que los habitantes de cada una de las provincias gozan de los mismos derechos, privilegios e inmunidades que el de los habitantes de las otras.
Por otro lado, las provincias le han delegado al Congreso Nacional la posibilidad de dictar una legislación uniforme en todo el país. Cuando el constituyente tomó la opción de que el derecho de fondo fuera uniforme en toda la República, desapoderando a las provincias –o mejor dicho, las provincias le delegaron la facultad de que quedara esto en manos de la Nación–, y planteando la posibilidad de que hubiera una legislación uniforme en materia civil, comercial, penal, de minería, del trabajo; tomó una opción política muy fuerte.
Yo creo que este tema, que a mi juicio se lo ha discutido superficialmente durante mucho tiempo, rompe esa distinción clásica, en la cual decimos: “Todo lo procesal es de las provincias, todas las cuestiones de derecho público no están en el Código Civil”. No, no. El derecho común, y sobre todo el derecho común en materia privada, como es el Código Civil, tiene sustancialmente normas de derecho privado, pero también tiene normas de derecho público y también tiene normas procesales cuando es necesario hacer efectivos los derechos y cumplir la manda constitucional de la uniformidad de voces de derecho en toda la República. Este es el precepto sustancial: que todos los argentinos tengan las mismas garantías y derechos en toda la República; y este es el mandato que tenemos que respetar.
Por supuesto que la posibilidad de delegarle al derecho público nacional o local todo lo atinente a la responsabilidad del Estado rompe absolutamente esta uniformidad, porque, por un lado, todos sabemos que ni siquiera está regulado en el ámbito nacional; no digamos nada de lo que pueda ocurrir en las provincias o lo que pueda ocurrir en las municipalidades. Esto es un salto a una pileta sin agua. Acá hay un vacío legislativo enorme y sin posibilidad de remisión siquiera, porque la Corte Suprema ha intentado, durante una jurisprudencia de un siglo, llenar este bache a través de todos sus pronunciamientos y sentando los principios básicos que todos sabemos. El Estado responde por su actividad lícita por un lado –y esto deriva de la igualdad de las cargas públicas que establece la Constitución– y responde también por su actividad ilícita y también por los daños que ocasionen sus funcionarios. Esta es una doctrina que se ha ido elaborando lentamente y yo digo que es un principio ya recibido.
En consecuencia, creo que la delegación in totum, sin posibilidad de remisión al derecho administrativo, hace exactamente lo que el constituyente no quiere: soluciones distintas, disímiles o no soluciones, o directamente injusticia, directamente un vacío total. Esto me parece también que viola claramente el principio de no regresividad en materia de derechos. No puede ser que si a la víctima la atropella –el ejemplo que se da siempre– una ambulancia de la municipalidad tenga que ver qué dispone el derecho municipal o provincial y si la atropella la ambulancia de una prepaga puede acudir al derecho privado. Ahora, con lo que sancionamos recientemente en la ley de ART, ¿qué hace el trabajador del Estado en materia de ART para obtener lo que todos sabemos que la Corte ha dicho, como la reparación plena, la doble vía, etcétera? ¿A dónde va el del Estado? ¿A dónde va? Al Código Civil ya no puede ir, que es el de reparación plena. Entonces, ¿a dónde va a ir? Al de la municipalidad, al de la provincia.
En consecuencia, para concluir –porque este tema traerá mucha discusión, dado que es un tema muy importante–, creo que tenemos que tener en cuenta a la víctima. Olvídense un poco del Estado y pensemos en las víctimas. Las víctimas tienen que tener los mismos derechos en todos lados. Esto es lo que justifica que el Congreso de la Nación establezca dentro del sistema común, común, en todo el país la responsabilidad del Estado y sus funcionarios por sus actos lícitos e ilícitos, tal como lo ha hecho la Corte.
Por supuesto que no ignoro que hay un fuerte sector de la doctrina administrativa que ha dicho que esto es derecho público, que no tiene que estar en el derecho civil, pero no lo comparto. Aun cuando fuera así, aun cuando se pudiera llegar a alguna alternativa, de ninguna manera como está puesto acá, que es prohibir la aplicación subsidiaria. Creo que la mínima solución de alternativa tendría que ser, si prevalece la opinión en los otros bloques, que esta es una cuestión de derecho público local. Acá debe estar establecido el principio general de responsabilidad del Estado. Acá. Luego, si quieren, puede haber quizás una remisión y la aplicación subsidiaria o analógica de las disposiciones del Código Civil. Repito, tengamos como norte central en todas estas discusiones no sancionar leyes que terminen perjudicando a los ciudadanos. Gracias, presidenta.
Sra. Presidenta. – Tiene la palabra el diputado Cigogna.
Sr. Diputado Cigogna. – Muy brevemente –porque el diputado Pais ha sido exhaustivo en su exposición–, reconozco que hay un vacío en materia de derecho público. Por lo tanto, creo que es imperativo que el Congreso sancione contemporáneamente con el nuevo Código unificado una nueva ley de responsabilidad del Estado. Debemos exhortar a las provincias a que rápidamente dicten sus normas, de ser posible, adhiriendo a la eventual ley que el Congreso sancione. En última instancia, ínterin, los principios de la Constitución Nacional amparan a todos los habitantes de la Argentina.
Sra. Presidenta. – Tiene la palabra la diputada Parada.
Sra. Diputada Parada. – Muchísimas gracias.
Creo que estamos confundiendo federalismo con desintegración y discriminación. Se están apartando determinadas normas exclusivamente y arbitrariamente por razones que, más allá de los fundamentos y a nuestro entender, tampoco están fundamentadas en derecho.
El Código Civil trata el derecho público. Dice el dominio público del Estado, lo trata del Código Civil; qué es una persona de derecho público, lo trata del Código Civil; qué es el camino de Sirga, lo trata del Código Civil. Es más, recién repasaba y hay un artículo que dice: Son bienes públicos del Estado Nacional y de las provincias. Y define cuáles son esos bienes de los Estados provinciales.
El derecho civil y ahora esta pretendida unificación con el derecho comercial son los códigos de fondo, y cuando uno apela a la codificación da las directrices que hacen a la unidad de la Nación. No es acá el federalismo el que puede diseccionar a las provincias como si fueran otros estados. Esas directrices máximas, que –como decía el diputado Gil Lavedra– hacen a la igualdad que prescribe la Constitución, a la igualdad entre todos y todas las ciudadanos de la Nación, es responsabilidad de este Congreso. No alcanza con decir, interpelar, que haya una ley especial que trate la responsabilidad del Estado, porque es este ámbito, este Congreso y este Código –si es que se vota de esta manera el Código Civil unificado o así fuera sólo el Civil– el plexo normativo que debe tener adentro la responsabilidad del Estado en general.
Si hay vacíos, corresponde llenarlos. La verdad es que uno apela cuando quedan lagunas del derecho, pero acá estamos dejando océanos. La responsabilidad del Estado es un océano, un océano para los conciudadanos provinciales que mañana pueden tener un problema o un conflicto con alguna repartición del Estado Nacional. Entonces, es nuestra responsabilidad llenar ese vacío. Primer punto.
¿Cuál es el lugar? Este Código. No cabe la menor duda; yo encontré nada que algunas. Sucede también que cuando se apela al federalismo, no se regula el tema del agua y demás. Hay un montón de temas donde existe casuística, donde existen normas procesales. Es decir, este Código no salió tan depurado ni tiene incluido todas las normas que debería tener, porque, por ejemplo, la ley de sociedades ni la ley de quiebras están acá adentro. Han sido decisiones arbitrarias. Han sostenido y mantienen, aun con lo que incorpora el Poder Ejecutivo, determinadas normas que también arbitrariamente se decidió que se van a mantener, que son procesales y que podríamos cuestionarlas por ser estrictamente procesales e ir en contra del federalismo.
Ahora bien, esto no es procesal. Que la jurisprudencia haya fijado la responsabilidad contractual, extracontractual, por culpa y objetiva del Estado ante los vacíos legales, no significa que debemos dejar el vacío o que debemos pensar que a futuro deberíamos legislar. Ésta es la oportunidad. Yo interpelo a todos los legisladores que ésta sea la oportunidad para realmente fijarlo, como de alguna manera lo está haciendo el Poder Ejecutivo, que lo fija quitándose esa responsabilidad de encima y mandándola al limbo del Derecho administrativo, que vaya a saber cuál es en cada caso y si existe, como decía también el señor senador Cabanchik.
De acuerdo a lo que nos informa el Ministerio de Justicia, hubo unas once mil comunicaciones internas. El Ministerio de Justicia trabajó juntamente con la comisión redactora. Evidentemente, cuando se anuncia el Código y cuando sale el proyecto de la comisión redactora, estos artículos están escritos de otra manera, reconociendo la responsabilidad subjetiva y objetiva por culpa o no del Estado. Así que en eso ya vemos cuál es la interpretación que tuvo la Corte, si fue coherente o no con sus fallos, porque lo dice directamente y lo expresa en los artículos que venían en el anteproyecto de Código Civil. No pasó, evidentemente, el filtro de los jueces de la Corte todas las comunicaciones que en tal sentido se hicieron desde el Ministerio de Justicia para lograr torcer la voluntad de que saliera como salió, como prácticamente cincuenta artículos que salieron de la misma forma en que fueron planteados por la Corte. Tuvo que intervenir después el Poder Ejecutivo, cuando trabajaban de consuno, de acuerdo al Decreto 191/11. Así que si no pasó, es porque no pasará. Evitemos esto, evitemos las inconstitucionalidades, y pensemos que si hasta la Corte suscribe, que es la última interprete de la Constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia, que es acá donde debe venir legislada la responsabilidad del Estado, porque son los jueces de la Corte, que integraron la comisión redactora, que así lo envían, ¿de qué estamos dudando? Si además el Poder Ejecutivo le dio la posibilidad de que quien va a interpretar sea el que lo escriba. O sea que ya viene interpretado. La responsabilidad del Estado debe existir y no vale lavarse las manos en el Derecho administrativo.
Sra. Presidenta. – Tiene la palabra el señor diputado Dato.
Sr. Diputado Dato. – La verdad es que las últimas palabras de la diputada Parada llevan agua al molino de los que dicen que los miembros de la Corte y las disposiciones de este Código Civil –ellos allá como intérpretes y éstas como emergentes del Congreso– van a determinar causales de recusación porque hemos puesto la legislación en cabeza de los intérpretes. Yo creo que el Congreso no está subrogado por la Corte Suprema en la legislación del Código Civil.
La segunda cuestión que me parece razonable es que si ustedes observan qué dicen en la cátedra –la academia es muy de los burreros y la cátedra también, pero bueno– sobre los 140 años de construcción jurisprudencial, funda precisamente la ruptura que este Código venía a hacer con una serie de tradiciones e interpretaciones, porque nuevo y los tiempos son distintos. De allí que he leído alguna crítica cuando viene el doctor Lorenzetti y nos dicen que ésta es una opción legislativa. Si así fuera, en realidad, el debate jurisdiccional sería baladí. En última instancia, el Congreso hace lo que quiere sin tener en cuenta las jurisdicciones.
El doctor Barcesat, a quien no se lo puede acusar de ser constitucionalista opositor, dijo que éste es un reenvío a una legislación inexistente. Primero, que eso es enmendable y, segundo, es el accionar del Estado, en carácter de tal, el que manda a calificar de administrativa una decisión. Por eso es hasta sorprendente que todas estas cuestiones que vemos, estos litigios que son tapas de todos los diarios, se transmiten en un fuero civil que trata los problemas entre los privados y no de disposiciones que emergen del Estado, actuando como concedente de licencias. Esto no pasaría en ninguna cátedra del mundo, ni en ningún tribunal del mundo donde la base administrativa de la decisión está examinada por jueces civiles que tienen otros criterios, pautas, formación y principios aplicables.
Cuando nos vamos a lo que le da la condición de administrativo a los empleados públicos –de cierta manera la diputada Parada lo ha acompañado–, recién leía la presentación de ATE, que es una presentación a la que no le encuentro ningún sentido, porque en contra de lo que dice el doctor Gil Lavedra, las provincias y municipalidades podrían no tener ley de accidentes adheridas a la Ley 24557. Es una opción que hace el Estado provincial o las autarquías municipales de decir: “Me adhiero a la ley”. De allí que cuando se adhieren a la ley, es que se fijan las pautas de la ley. Y no van a quedar sin indemnización civil porque, en realidad, lo que la ley nueva hizo con la reformación es decir: “Señor, usted tiene la doble vida, y la doble vía la tendrá también el empleado agraviado”.
De manera que se hace difícil sostener algunas cosas. Mi amigo Gil Lavedra decía que cuando las disposiciones procesales están insertas en las disposiciones nacionales es para garantizar la igualdad. En la sesión anterior, cuando quisimos decir que ésta era la posición en materia de aranceles en determinadas leyes –como en la Ley de Contrato de Trabajo y en la Ley de Honorarios Profesionales– nos saltaron al cuello con el tema de las autonomías provinciales.
Me parece que bien podría cualquier provincia –algunas lo tienen, como Chubut en la Constitución, Tucumán en el artículo 20– disposiciones acerca de cómo funciona la responsabilidad del Estado provincial. Pero no veo que esto de ninguna manera signifique un renunciamiento a una atribución constitucional en que el accionar del Estado, en tal condición, por sí –lo hace siempre por medio de sus funcionarios– tenga una regulación que no es la propia de la que emerge del Código Civil.
Este debate da para mucho. Me parece bien que acá, en cierta manera, lo iniciemos, lo tomemos y veamos cómo han habido criterios distintos del Poder Ejecutivo y de la comisión reformadora, que no hace más que enriquecernos.
Sra. Presidenta. – Tiene la palabra la señora diputada Giannettasio.
Sra. Diputada Giannettasio. – En principio, como abogada y especialista en Derecho administrativo, rescato y lo pongo en valor, porque ha quedado muy feo en la foto. En realidad, el Derecho administrativo ha sido definido históricamente como el conjunto de principios y normas que rigen las relaciones del Estado con los particulares –llamados “administrados” en algún momento– y, con criterio más moderno, el control jurisdiccional que es ejerce respecto de los mismos.
Si nosotros tomáramos solo la definición de “Derecho administrativo”, parecería difícil entender que cuando invocamos la responsabilidad del Estado como titular del accionar de todos los funcionarios que se desempeñan en él –estamos hablando obviamente del orden nacional; después vamos a ver cómo las provincias se involucran en él– y cuando por razones objetivas esa responsabilidad corresponde, que se larga el bagaje en otro lugar y empezamos a formar parte del derecho común.
Acá voy a decir algo, que es la razón histórica que trae a esta discusión. En el año 30, la Corte define en el caso “Devoto” la aplicación por vía analógica de los principios del Derecho civil, ante la ausencia de una norma de Derecho público que permita la reparación integral en un caso concreto de daños y perjuicios. Atribuye, entonces, la responsabilidad del Estado vía los artículos 1109, 1111, 1112, 1133, si no me equívoco mal. Primero se trajo con que tuviere la apariencia de funcionario, que fue dicho en el caso “Rodríguez”, cuando un conscripto manejaba el auto de un responsable del Estado.
En efecto, es la propia Corte la que manifiesta que, por lo menos a través de la apariencia, debemos llegar al Estado. Pero esto lo sostuvo desde el año treinta hasta el cuarenta y cinco. Luego, se fue apartando de la consideración originaria de la analogía y últimamente su jurisprudencia empieza a hablar de los casos típicos del derecho público.
Esto sucede porque el tema está incorporado en una relación de derecho administrativo, por las consecuencias últimas del accionar de sus empleados, es decir porque se trata de una relación contractual o extracontractual. Y, entonces, en estos casos, dice que no queda más remedio que apelar a la construcción pretoriana históricamente construida por la Corte. Pero, a veces, también declara que el Congreso deberá decidir el marco de derecho público que preside las relaciones que hablan de la responsabilidad del Estado.
Recordando fundamentalmente que el derecho administrativo, como norma de derecho público, ha acudido en defensa del orden jurídico a la aplicación del derecho común vía la analogía del Código Civil –y lo dice concretamente Francisco Linares y toda la jurisprudencia de entonces–, no quiero tampoco dejar de recordar algo que ha sido pasado por alto: los proyectos del Código Civil de Bartolomé Fiorini –por quien, sin haber sido alumnos, todos sentimos una profunda admiración– y el del Código Administrativo de Agustín Gordillo contemplan la responsabilidad del Estado, obviamente, para la jurisdicción nacional, ya que no han pretendido legislar en materia provincial. De hecho, en ambos casos, se plantea como ley convenio la necesidad de unificar las normas de derecho público.
Ante este estado de cosas, en algún momento seremos convocados y seguramente este Congreso tendrá con nosotros o con otros integrantes la oportunidad de trabajar en la codificación del derecho público para, luego, encontrar normas que permitan la unificación de las provincias a través de una norma nacional.
En este caso, será con una ley convenio que se tratará al mismo tiempo –por lo menos yo lo entiendo así y lo traslado a través de la presidencia a mi bloque– para que cuando se sancione el Código haya una ley de responsabilidad que establezca los mecanismos y que le dé la oportunidad a las provincias. Pero dejando en claro que nunca las municipalidades van a poder tener a su cargo fijar las indemnizaciones ni la relación subjetiva u objetiva porque, en materia de derecho público, no tienen normas de alcance general del carácter de las que nos estamos refiriendo.
De hecho, podrá ser iniciativa de la Nación o de la provincia pero, para que no haya incongruencia entre ambas, tendrá que haber en la norma de reenvío, que está prevista en el Código, la posibilidad de hacer una ley convenio a la que adhieran todas las provincias argentinas. Y, también en la norma, en vez de montos, habrá parámetros generales para encontrar la forma en que debe ser aplicado el derecho público. Parámetros que son más fáciles de respetar por todas las provincias.
Pero, aclaro, que el derecho público tiene normas estrictamente de ese carácter y no viene de rondín al Código común, porque justamente no se trata de relaciones comunes. Justamente, cuando la Corte le pidió “la apariencia de agente público por lo menos en el uniforme” era porque no era fácil aplicarle el derecho común a una cuestión de derecho público. Gracias, presidenta.
Sra. Presidenta. – ¡Muchas gracias a todos! Estoy viendo que está pasando la guardia de los Granaderos y, como tenemos Asamblea Legislativa a las 16 y 15, si estamos de acuerdo, damos por concluida la reunión de Comisión.
– Se realizan manifestaciones fuera del alcance del micrófono.
Sra. Presidenta. – Se realizará el martes próximo a las 14 horas, aquí o en el Salón Azul.
– Se realizan manifestaciones fuera del alcance del micrófono.
Sra. Presidenta. – Cuando presidió el señor senador Marcelo Fuentes, acordaron que las reuniones de Comisión se realizan una vez por semana. Entonces, mientras haya actividad parlamentaria, seguiremos con ellas los martes.
Luego, en cuanto a los asesores, ellos se reunirán los miércoles a las 9 y 30 de la mañana.
Sin otros temas por tratar, damos por concluida la reunión de Comisión.


– Son las 15 y 35.