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VERSIÓN TAQUIGRÁFICA

 

 

 

 


REUNIÓN DE LA COMISIÓN BICAMERAL PARA LA REFORMA,

ACTUALIZACIÓN Y UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL

DE LA NACIÓN

 

 


Salón “Azul” — H. Senado de la Nación

 

 

 


Martes 14 de agosto de 2012

 

 

 

Presidencia del señor senador Fuentes



– En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el Salón Azul del Honorable Senado de la Nación, a las 14.04 del martes 14 de agosto de 2012.

 

 

Sr. Presidente (Fuentes). – Buenos días a todos. Iniciamos las tareas de audiencias que fijó esta Comisión. A los distinguidos visitantes, les va a dar la bienvenida el señor vicepresidente de la Nación, Amado Bouduo.
Sr. Vicepresidente de la Nación (Boudou). – Muy buenas tardes a todos y a todas.
Hoy se pone en funcionamiento un mecanismo de análisis en una Comisión Bicameral de un proyecto que realmente está signado a dar un gran paso en la estructura jurídica de la República Argentina: la unificación y modificación del Código Civil y Comercial de la Nación. Para lo cual, como todos ustedes saben, existió una comisión de expertos que fueron quienes llevaron adelante este proyecto por pedido de la Presidenta de la Nación.
Tenemos, hoy, el honor de contar aquí con la presencia de esa comisión de expertos. Me parece que va a ser muy provechoso para la Comisión Bicameral poder escuchar de su propia boca y plantear todas aquellas preguntas y cuestiones que considere necesarias, dando el punta pié inicial a un proceso donde van a aparecer otros actores de la sociedad, del mundo jurídico y también de la vida diaria de los argentinos, que es adonde está orientada esta reforma. Una política de Estado orientada a mejorar las condiciones en las cuales está funcionando todo el sistema jurídico.
Felicito a los miembros de la comisión, al doctor Ricardo Lorenzetti, a la doctora Elena Highton de Nolasco y a la doctora Aida Kemelmajer de Carlucci por el trabajo realizado. Felicito a los diputados y a los senadores y les deseo que tengan un muy trabajo, porque, sin duda, la aprobación de esta nueva pieza de ordenamiento jurídico va a ser fundamental para seguir avanzando en el país, en términos de calidad de vida de todos los argentinos y argentinas.
Sin más, quiero poner en funcionamiento esta Comisión. Muchas gracias. (Aplausos.)


Sr. Presidente. – Muy amable, señor vicepresidente.
Tiene la palabra el senador Pichetto.


Sr. Senador Pichetto. – Seré muy breve, señor presidente.
Quiero formalizar un acuerdo de los bloques para la designación de quince suplentes por cada Cámara. Me parece que hay un espíritu de participación muy amplio y hay una voluntad de incorporar el listado de los suplentes. Por lo tanto, si estamos de acuerdo, hacemos una resolución de la Comisión Bicameral y ya dejamos aprobado este tema.
Por supuesto, después le damos la palabra al doctor Lorenzetti y a quienes lo acompañan.
Sr. Presidente. – Perfecto. ¿Hay acuerdo por parte de los señores senadores y señores diputados?


– Asentimiento.


Sr. Presidente. – Aprobado.
La modalidad de presentación acordada con los señores miembros de la comisión redactora del anteproyecto consiste en que el señor presidente, doctor Ricardo Luis Lorenzetti, va a enunciar y describir los conceptos metodológicos de estructuración que dio el camino jurídico, lógico formal a la codificación, atento a que no es un simple digesto. Las señoras Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci van a explayarse sobre cuestiones de legislación de fondo.
La reunión de Comisión prevista para el día jueves no va a ser necesaria, porque ellos van a agotar hoy, sobre todo con conceptos generales, el temario. Directamente la Comisión volverá a reunirse el próximo martes y contará con la presencia de los representantes del Ministerio de Justicia y sus asesores.
Les pedimos disculpas a todos los presentes, ya que por un problema de trámite la solicitud del salón no incluía el pedido de calefacción, nos acabamos de enterar hoy. Así que en pie de igualdad, les pido a los senadores y diputados que no tengan sobretodo para poder discutir brevemente lo que haya que discutir. Gracias. (Risas.)
Tiene la palabra el señor presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.


Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Lorenzetti). – Buenas a todos. Muchas gracias, señor presidente.
Agradezco muy especialmente al Congreso de la Nación y a los miembros de esta Comisión Bicameral la oportunidad que nos dan hoy para venir a expresar los grandes linimientos de este proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
En primer lugar, en el caso de la doctora Highton y en mi caso, venimos en nuestro carácter de profesores de Derecho y no como miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Nosotros somos aquí miembros de una comisión técnica que elabora un proyecto y lo trae a consideración del Congreso por la vía parlamentaria y la iniciativa del Poder Ejecutivo. De manera que no hay aquí, de parte nuestra, una representación institucional. Por el contrario, es una representación de una comisión técnica y tenemos el mejor espíritu de dialogar con ustedes, de explicar lo que hemos hecho, porque pensamos que este es un momento histórico por muchas razones.
Es un momento histórico por el pasado, porque nosotros hace muchos años de que tenemos una deuda de modificar y de tener un nuevo Código Civil. Piensen ustedes que desde que se sancionó el Código Civil argentino y el Código de Comercio en el siglo XIX no hubo una reforma integral, hubo reformas parciales y sólo una reforma de mayor profundidad en una época que no fue la de la democracia. Por lo tanto, es una deuda de la democracia y es una deuda de nuestra generación avanzar en un proceso de codificación que nos ponga a la altura de lo que necesitamos hoy en nuestros días.
También es un momento histórico por el futuro, porque este es un proyecto que no se asemeja a una ley. Un código es un ordenamiento de vida, y cuando hablamos de un código de derecho privado y es casi la constitución que rige los aspectos más concretos de los ciudadanos de este país. Por lo tanto, hay que pensarlo en una expectativa de cien años, no de un día o de dos días. Todas las tareas de codificación tienen esa perspectiva. Es muy distinto el régimen del Código que el de una ley. Normalmente, los Códigos pretenden tener una vocación prolongada en el tiempo y regir durante muchos años. Por eso es que esto le da una perspectiva también al debate de los temas. Hay que mirarlos, no desde la coyuntura política, social o económica, sino a lo largo del tiempo; esto está destinado a perdurar.
También creo que es un momento histórico, porque este proyecto tiene entre sus principios un cambio en nuestra cultura que podríamos denominar “paradigmático”. Históricamente, en la codificación del Derecho privado se han importado básicamente modelos europeos. Así sucedió a lo largo de los siglos XIX y XX. Pero ahora tenemos la oportunidad –ésta ha sido una intención muy clara– de que nosotros tengamos un Código con una visión latinoamericana y con una visión propia de cómo deben ser las relaciones jurídico-privadas.
Yo les puedo asegurar que si este proyecto es sancionado, tendremos un Código modelo que será citado en todo el mundo. Será un aporte de nuestra cultura al resto de la comunidad latinoamericana y mundial, porque este proyecto contempla una enorme cantidad de instituciones que son importantes, novedosas, de avanzada, respecto de otras codificaciones existentes. Por eso, creo que lo primero que debemos hacer es señalar el marco histórico para analizar este tema. Considero que, tanto por el pasado, por el futuro, como también por el cambio cultural que significa en el ámbito jurídico, es un quiebre dentro de lo que venimos haciendo hasta el momento.
Cuando uno examina este proyecto, la primera impresión es que es abrumador por la cantidad de textos y temas que se tienen que examinar. Por eso, nos parece importante contarles cómo hemos trabajado nosotros. En esta perspectiva histórica que yo les comentaba, nosotros hemos tenido muy en cuenta el trabajo de este propio Parlamento, porque cuando uno tiene que proyectar un Código de Derecho privado, la primera fuente es la legislación. Y este Parlamento, desde el comienzo de la democracia, ha dictado una gran cantidad de leyes de muchísima relevancia para el Derecho privado. Ésta ha sido la primera fuente que hemos utilizado, de manera que una gran cantidad de temas sobre los que haré referencia no son novedosos, sino que son incorporaciones o adaptaciones de legislaciones dictadas por el propio Parlamento argentino. Pensemos, por ejemplo, en la legislación sobre matrimonio igualitario, toda la legislación en materia de familia o de consumidores, y tantos otros temas sobre los que ustedes han legislado. Incluso, hasta en los últimos momentos de preparación del proyecto hemos incorporado legislación del Parlamento. Esto es importante señalarlo, porque hemos tratado de mantener una congruencia con lo ya existente, que es una decisión soberana del Congreso. Nosotros hemos hecho una adaptación técnica, por lo tanto, creo que ahí ya hay muchos aspectos que no son novedosos en sentido estricto, sino que han sido adaptaciones.
También hemos tenido muy en cuenta los proyectos existentes de Código Civil y Comercial. Esto también hace que muchos de los temas que hemos incorporado sean conocidos y tratados. No sé si todos están al tanto, pero hubo un proyecto que fue tratado en el Parlamento en 1987; se discutió ampliamente y, luego de haber sido aprobado por las dos Cámaras, fue vetado. Después hubo otro proyecto en la Cámara de Diputados, otro en el Senado, y luego otro en el año 1998, que fue un proyecto de reforma integral. Lo que nosotros hicimos es aprovechar todo ese caudal, porque alrededor de esos proyectos hubo muchos artículos, debates, discusiones en la doctrina y congresos. De manera que hemos tomado como base todo ese trabajo que ya se había hecho, más las críticas que se habían efectuado, para poder trabajar sobre bases firmes. En consecuencia, ahí también tenemos otra fuente importante que hace que muchos de los temas que nosotros hemos incorporado ya estén discutidos y muy tratados en la doctrina argentina.
Otro aspecto que me parece muy relevante es que, cuando nosotros fuimos designados, partimos de una premisa, que es la participación. Nosotros estamos muy convencidos de que ésta no puede ser la obra de una persona, sino que es un trabajo de inteligencia colectiva. Es decir, la participación de todos mejora. En definitiva, cuando uno hace un Código, lo que tiene que hacer es conducir la diversidad, es decir, articular la diversidad. Hay una enorme cantidad de opciones en cada uno de los temas. Lo importante es poder escucharlos a todos y definir las líneas de base que articulan el sistema y que permitan que todos estemos de acuerdo en algunos temas centrales. Después hay aspectos específicos en los cuales uno tiene que tomar decisiones, pero lo importante es que podamos encontrar esos consensos básicos.
Por eso es que nosotros comenzamos dándole una amplia participación al mundo académico. Desde la primera reunión invitamos a todos los profesores de todas las universidades del país, quienes enviaron propuestas, en principio, generales. Luego hicimos equipos de trabajo por especialidad, quienes enviaron algunas propuestas en temas muy puntuales; después redactamos las partes generales y se las volvimos a enviar; luego volvimos a trabajar en esos temas generales, desarrollamos los temas especiales de cada parte general y se los volvimos a enviar; y así hubo un intercambio muy frecuente, intenso y diario con todos estos profesores, hombres y mujeres del Derecho, que han colaborado y son más de cien, cuyo listado está aquí en este ejemplar, que espero que lo hayan podido distribuir para tener todos un texto común. Es necesario decir que cada uno de ellos trabajó en temas específicos. Hay algunos que aportaron sobre el contrato de franquicia, pero no necesariamente pueden estar de acuerdo con lo que se terminó haciendo en materia de personas jurídicas o de familia. Cada uno aportó en su ámbito específico. La responsabilidad de la globalidad es nuestra, o sea, no podemos decir que cada uno comparte la totalidad, porque obviamente hay muchos temas que siempre se discuten. Lo importante es que luego de todo este proceso arribamos a un texto, que fue el que se presentó al Poder Ejecutivo, y durante este proceso previo, también hemos contado con la colaboración del Ministerio de Justicia a través de la Secretaría Técnica, porque aquí hay una cuestión que hay que cuidar mucho, que es el lenguaje normativo y las correspondencias.
Una breve consideración acerca de esto. Si uno cambia una palabra de un artículo, cambia el sentido de todo el resto, porque hay una correspondencia en el lenguaje, y dejar de utilizar un modo, por ejemplo, decir “capacidad restringida”, en lugar de “incapaz”. Cada expresión tiene su correspondencia, y esto ha sido muy cuidado. Además, cada artículo tiene, a su vez, referencias con otros. Por eso, el Código es una armonía, un sistema, y hemos sido cuidadosos en ese aspecto.
Y en otro aspecto, que es la claridad del lenguaje, el Código tiene que estar enfocado en la solución de los problemas de la gente y tiene que ser claro. Por eso, hubo un trabajo en cooperación con los técnicos especialistas en lenguaje normativo para que esto quede bien revisado.
Después que fue presentado el proyecto al Poder Ejecutivo Nacional, en un acto que ustedes conocen, nuevamente volvimos a trabajar en un proceso de revisión, porque -como se hizo público- hemos recibido muchísimas sugerencias de todos los sectores del Poder Ejecutivo Nacional –luego les voy a explicar algunas- y se trabajó durante tres meses en conjunto. Se hicieron varias modificaciones, que son pequeñas, y no fueron de gran trascendencia. Hubo algunos aspectos en los cuales se introdujeron algunas modificaciones, y la Comisión había hecho otro proyecto. Estas diferencias quedaron aquí en el texto que tienen consignadas. Si les interesa, podemos explicarles la razón de estas diferencias.
Lo importante en este primer aspecto metodológico es que hoy se abre una etapa muy relevante como es la participación del Congreso, tal vez, la etapa más importante. Para nosotros, esto es un diálogo institucional en el cual todo el mundo tiene que participar porque la codificación es una tarea extraordinariamente relevante para la sociedad. De manera que la participación del Congreso es importantísima, y lo que queremos decirles es que estamos a su disposición para colaborar y aclarar todos los aspectos que sean necesarios. También es importante que ustedes y la sociedad conozcan bien estos textos, que los podamos discutir y aportar todo lo que podamos.
Este proceso que les cuento ha sido muy fructífero porque no vemos grandes diferencias de fondo. Nosotros tres hemos vivido desde nuestra adolescencia académica todo los procesos de reforma que fueron muy polémicos y hemos aprendido esa experiencia, y hubiésemos buscado que los principales aspectos que dividieron a la doctrina en estos años se fueran solucionando. Por eso, no hemos visto grandes discusiones, sino más bien aspectos controversiales que son relativos a opciones que hay que tomar.
Lo que ocurre en la codificación -y es bueno citar a los primeros codificadores argentinos-, que cuando se envió el Código Civil a fines del siglo XIX, Sarmiento en el mensaje de elevación expresó claramente el problema. Dice que siempre va a haber opiniones diferentes, y uno puede optar por sustituir la opinión que está en el texto por otra opinión, y también va a ser discutida. No se trata de discutir opiniones diferentes, son decisiones que tiene que tomar el Congreso.
Lo importante es que la obra en sí tenga solucionado los problemas principales. Quiero decirles que hemos hecho un gran esfuerzo para consensuar posiciones para que todos los que tenían que participar y ser escuchados lo hayan sido, y hemos hecho lo posible para que este proyecto sea representativo de los consensos básicos que tiene la doctrina y la sociedad argentina en este momento.
Naturalmente, estamos convencidos también de que ahora es la hora del Congreso y habrá que discutir estos lineamientos. Por eso, queríamos hacer un resumen de los grandes principios que hemos desarrollado para que tengan una idea más concreta del proyecto que tienen que analizar y discutir.
En primer lugar, me parece relevante señalar una cuestión que es la denominada “constitucionalización del Derecho Privado”. Porque históricamente en el Código Civil siempre se incluyeron normas muy específicas del Derecho Privado, y la Constitución y los tratados circulaban por otra esfera separada totalmente. Esto forma parte de nuestra historia y de la de casi todos los países occidentales. Ahora hemos revertido totalmente eso porque es un reclamo de la doctrina argentina y de la sociedad desde hace muchos años.
En el artículo 1° y 2°, van a ver que se citan como fuentes a la Constitución, los tratados internacionales y los tratados de Derechos Humanos. Esto implica establecer una conexidad entre el Derecho Privado y el Derecho Público, y la Constitución. Es un cambio fenomenal que ya se viene dando en nuestro país por la jurisprudencia, por la legislación que ha dictado el Congreso de la Nación y es aplicación de tratados internacionales o su ratificación. Entonces, esto está dentro de un consenso básico de los argentinos, pero casi todas las instituciones que les vamos a comentar son aplicación de tratados internacionales en el Derecho Privado. Y esto es un paso importante y relevante para el marco del análisis.
Normalmente, se empieza a analizar un código por la persona, ya que se dice siempre que es el centro del ordenamiento jurídico. Nosotros hemos comenzado también –y es bueno decirlo- con una concepción humanista del Código, porque es nuestra tradición, casi toda la doctrina argentina lo ha señalado. La legislación y la jurisprudencia de nuestro país se centra en la protección de la persona y sus derechos. Por eso, aquí en este proyecto hay una fuerte protección de la persona en múltiples aspectos.
Ustedes saben que en nuestro código no se trata la concepción, porque es un problema penal en el sentido de discutir o no el problema del aborto. Se tratan las consecuencias de la concepción en materia civil y comercial. Por eso, hemos incluido un artículo sobre el cual va a hablar más extensamente la doctora Aida Kemelmajer donde habla de los derechos de la persona que nace, es decir, en el Derecho Privado se regulan los efectos, no el problema de la concepción. Entonces, ahí hemos discutido mucho este tema porque hay una cuestión que ustedes también van a tener presente que es cuál es la finalidad que tiene un código. Y nosotros hemos pensado que la principal finalidad es resolver problemas concretos. Tenemos problemas concretos en esta materia. Hemos conservado la tradición legislativa de que el Código Civil argentino dice que es desde la concepción y hemos incorporado una regulación sobre la fertilización, que es un problema concreto de los argentinos, que está en la práctica médica y social y que, además, este propio Congreso como así también la jurisprudencia argentina lo está tratando. De manera que hemos regulado el problema de los efectos; es decir, la implantación de un embrión en el seno materno, por esa vía nace un niño y, entonces, hay que regular los efectos. Esa es la materia, es el campo de análisis que tiene el Código Civil.
Otros aspectos vinculados a la fertilización son materia de una ley especial –y allí así se dice eso- porque incluye aspectos penales, administrativos y regulatorios de otras cuestiones que no son civiles. Por eso hemos definido metodológicamente que aquí lo que hay que tratar –después lo explicaremos más detenidamente- es lo concerniente a los efectos, es decir cuando la persona nace. Esta es la tradición en todos los códigos civiles y en nuestro país esto sucede por la vía natural de la concepción o cuando hay fertilización.
Después hay otros aspectos que se dice que se podrán tratar en una ley especial que contiene aspectos –reitero- que no son necesariamente civiles sino de otra naturaleza. Pero es muy importante señalar que hemos desarrollado toda una cantidad de derechos personalísimos para la protección de la persona y lo que denominamos “la individualidad personal”; es decir, no es sólo la persona física, el nombre y el apellido, sino todos sus derechos.
En primer lugar, me parece importante señalar que hay todo un capítulo destinado a los derechos personalísimos –lo pueden ver-, que es novedoso en la tradición jurídica argentina porque al reconocer los derechos personalísimos como un capítulo ya eso le da entidad y comenzamos señalando que la persona es inviolable, se reconoce el derecho a la imagen y una cantidad importante de derechos que son de fácil lectura, pero que le dan un estatuto muy relevante a la persona como tal, dado que esos derechos luego permiten acciones preventivas, por ejemplo, en materia de protección de la imagen, de la privacidad o de muchas prácticas que allí están mencionadas.
Otro aspecto vinculado a la persona que me parece de gran importancia es invertir la idea de incapacidad, porque en nuestra historia –acá hay muchos que conocen este tema desde distintos aspectos- la persona incapaz es segregada y excluida; se trata de un sello que se le pone a alguien para excluirlo de la sociedad. Esto fue una tradición en muchos países y es algo que ha sido materia de revisión en los tratados de derechos humanos; también en nuestro país hubo muchos fallos y decisiones en este aspecto. Nosotros hemos invertido la idea y hemos dicho que hay que presumir que la persona es capaz y quien quiera probar lo contrario tendrá que argumentar en ese sentido. A esto en filosofía se lo conoce como “la inversión de la carga de la argumentación”. Pero fíjense que esto está en la capacidad como regla en los artículos 22 y 31. Si uno quiere decir que una persona es incapaz hay que demostrarlo. Se presume la capacidad. Esto que parece tan obvio, no lo es en las prácticas sociales. Tenemos muchos problemas en los cuales las personas son limitadas en sus derechos por una aplicación distorsionada de este concepto. Siempre que hay un incapaz se le designa un curador y pierde sus derechos, se los disminuye. Entonces, este es un cambio muy importante a favor de la libertad de todas las personas.
Hoy hablábamos de capacidad y de capacidad restringida, no hablamos de una incapacidad como regla. Hay algunos casos en los cuales hay incapacidad y no se puede hablar de otra cosa que no sea la incapacidad, cuando la hay es absoluta. Pero la regla es proteger la libertad. Y este es un tema de una enorme trascendencia en todos los niveles sociales en todo el país y también en todas las edades; sobre todo en sociedades donde las personas adultas llegan a mayores niveles de expectativa de vida es muy común segregarlos y limitarlos en su capacidad. Esta es una regla protectoria de la libertad que es muy importante. Y otra relacionada con este tema es la situación de los tradicionalmente conocidos “enfermos mentales”, que en la tradición jurídica argentina y en el derecho comparado occidental siempre se consideró que la persona que tiene una enfermedad mental también es un incapaz y hay que encerrarlo. Esto motivó situaciones muy graves porque, por ejemplo, la Corte Suprema tuvo que decidir la causa “Tufano”, donde había una persona que quedó internada durante muchos años, 25 años abandonada. Entonces, aquí se protege la libertad porque se invierte también esa regla. Para poder internar a alguien hay que hacer todo un proceso. Es la última alternativa, es decir, hay que sanear todas las alternativas previas menos restrictivas de la libertad. Porque hoy hay mucha especulación, incluso, hasta económica con encerrar a alguien por razones mentales. Esto es algo que nos parece de una gran importancia.
También me gustaría mencionar que en refuerzo de la capacidad se han previsto las denominadas “medidas de apoyo” en el artículo 43. Todo eso va a favorecer la plenitud en el desarrollo de la capacidad de las personas. Creo que esta es una defensa muy clara de la dignidad y de la libertad humana, que es uno de los grandes principios que está en este proyecto y que nos parece importante sostenerlo.
Luego, deseo mencionar que siempre se habla en el derecho privado de la familia. Este tema lo va a tratar la doctora Kemelmajer de Carlucci.
Solamente quiero contarles sobre el enfoque metodológico que hemos utilizado y es el siguiente: siempre hay una discusión sobre cuál es la actitud que uno debe tener cuando en nuestro caso propone legislación. Nosotros hemos tenido dos criterios fundamentales; el primero es enfocarnos en problemas prácticos y solucionar situaciones en las cuales hay conflicto. Por eso el primer artículo de este proyecto se refiere a los casos. Es un proyecto enfocado en la solución de casos, de problemas, que es la concepción actual del derecho. El derecho es una estructura problemática, es decir, resuelve problemas de la gente. La otra idea es la multicultural. En nuestro país hay muchísimas opciones de vida diferentes. Entonces, esto lo hemos discutido mucho y hemos optado por prescindir de la otra opción que es modélica, es decir que es una opción también en la legislación y lo que quiere es transmitir e imponer un modelo. Teniendo en cuenta la tradición legislativa de los últimos años, hemos tratado de ser neutros en ese aspecto y decir que la función es solucionar problemas y entender que cada persona en nuestro país opta libremente de acuerdo a sus convicciones sobre cuál es su modelo de vida y no es obligatoriamente impuesto por un modelo rígido que existe en la ley. Este fue el criterio metodológico que nos pareció también compatible con lo que ha hecho el Congreso en los últimos años. Es por eso que está contemplado el matrimonio y la unión convivencial; está contemplada la filiación natural, otras formas de filiación y así tantos temas en materia familiar donde se ha propuesto una diversidad de instrumentos que solucionan problemas, pero no hay una imposición de uno; entendemos que cada persona es libre de optar en una sociedad multicultural sobre cuál es su modo de vivir. Obviamente que hay valores y modelos que pueden ser considerados mejores que otros, pero nos parece que esta es una tarea de la cultura, de la educación; no de la imposición a través de la regulación de un Código.
En cuanto a los modelos, para seguir avanzando en los otros temas, creo que hay un aspecto muy importante y es que cuando uno examina cuál fue el modelo que se tuvo en cuenta en el siglo XIX –y no como una crítica a Vélez Sarsfield sino porque era el modelo de la época– se pensaba en el hombre adulto, sano, educado y de clase media alta. Esta es la idea; nosotros lo denominamos paradigma, es decir, un modo de pensar que uno tiene atrás que precondiciona la mirada. Esto lo hemos cambiado profundamente porque no es lo que sucede hoy. El hombre está en el Código, pero también está la mujer. Hay una regulación muy importante de derechos de la mujer, que también es consistente con el trabajo importantísimo que ha hecho este Congreso de la Nación en este tema. Además, hay principios, no sólo reglas. Principios importantes como los que declaran que no puede haber una interpretación discriminatoria de los derechos de la mujer en general. O sea que son principios que son muy importantes.
Si se piensa en el hombre y la mujer, en el siglo XIX, se pensaba en el hombre adulto. Nosotros también hemos incluido al niño como sujeto de derechos, porque está en la Convención –y porque, además, hay mucha legislación, jurisprudencia y prácticas sociales–, y también al adolescente, que es muy importante. Hay muchas normas que fortalecen esta idea que hoy existe en la sociedad de cierto gradualismo, es decir que el adolescente poco a poco va tomando derechos y los va ejerciendo. Entonces, este gradualismo radica en conceder algunos derechos a los adolescentes y también a las personas adultas.
Hoy es un tema muy importante en todas nuestras sociedades, donde la expectativa de vida es cada vez más extensa, entonces, la persona también es un sujeto, es un modelo a considerar. Por ejemplo, hay normas específica que uno las lee y quizá no las relacione con este problema como, por ejemplo, el tema de la prodigalidad, que ya está en el Código Civil actual, a través de la reforma del 68. Pero uno de los problemas que se ven es que hay personas que en la edad adulta se internan en establecimientos a ese fin y, a veces, se los obliga a firmar o se los convence para firmar actos de disposición. Ahí hay un instrumento que puede ser la lesión. Asimismo, hay otras personas que entran en situaciones donde empiezan a obrar con ligereza. Bueno, está la prodigalidad. Hay varios elementos que protegen estas situaciones también vinculadas a la edad adulta. Entonces decimos que no es sólo el hombre adulto, sino la mujer y los otros sujetos.
Se tenía muy en cuenta en los códigos decimonónicos del Siglo XIX la idea de que todas las personas tienen un nivel de educación. Y la realidad actual es que no podemos partir de esa base porque todos somos inexpertos frente a algo. Evolucionan tan rápido la economía y la tecnología que, rápidamente, somos muy inexpertos ante cualquier situación. Yo puedo haber estudiado mucho de Derecho, pero frente a una computadora inmediatamente me transformo en inexperto en una gran cantidad de situaciones. Entonces, esto que denominamos vulnerabilidad cognoscitiva y técnica es un problema muy práctico. Todos en algún momento de nuestra vida tenemos relaciones, sobre todo contractuales, que nos hacen vulnerables porque no conocemos. Entonces, no se puede partir de la base de que una persona se tiene que informar y, si no se informa, pierde sus derechos, como dice hoy el Código Civil al regular el error. Dice, bueno, si usted no se informó y cometió un error es su problema. Esta es la idea de alguien que tiene que estar educado frente a todo. Pero nosotros establecemos una cantidad de normas protectorias frente al obrar inexperto, sobre todo en los contratos electrónicos y en la protección del consumidor en cláusulas abusivas.
También este modelo que se tomaba de los códigos decimonónicos partía de la base de que todas las personas son de clase media alta, es decir, ingresos razonables para desempeñarse en la vida cotidiana, y ese era el modo de relacionarse con el derecho. Y esto hoy no pasa, tenemos aquí vulnerabilidad económica. Por eso, en este proyecto hay algo que no existe en ningún otro proyecto en el mundo que es introducir al consumidor en el Código Civil con toda una categoría de derechos importantes. El único ejemplo que hay es el alemán que es parcial, pero aquí seríamos muy innovadores porque contemplaríamos este otro sujeto que es tan importante, que está en una ley especial pero que, al incluirlo en el Código Civil va a ser de una gran relevancia, porque entonces tenemos hoy, no un modelo único que produce exclusión social, exclusión jurídica…nosotros hemos dicho que estos códigos que parten de la neutralidad respecto del mercado, es decir, códigos que dicen: yo parto de este modelo y los demás no me interesan, son como si fueran hoteles cinco estrellas, que son perfectos, pero es muy costoso entrar. Entonces, no permiten el acceso de las personas al Derecho; quedan fuera. Entonces, hay una cantidad de situaciones que quedan fuera de regulación. Al introducir estos sujetos que son muy nuevos y que están hoy en la sociedad, permitimos un proyecto mucho más adaptado a la realidad.
Creo que es importante en este tema decir que no sólo se trata de estos sujetos que pertenecen a grupos o clases, sino también de las situaciones. Por ejemplo, está regulado el paciente como el Congreso también ha regulado muy bien y nosotros hemos introducido el sujeto en cuanto es paciente o en cuando es consumidor en una situación específica. Es decir que está muy contemplado el problema concreto de cada uno de los ciudadanos. No un modelo abstracto, neutro respecto de lo que sucede en la sociedad o en el resto del mercado.
Y en materia consumidores, nosotros hemos regulado, propuesto para la regulación, una cuestión que es central y que está en la Constitución. Nosotros tenemos que partir de la base que el consumidor está en la Constitución y que tenemos una ley especial, pero el Código es un intermedio, es como si fuera el articulador entre la Constitución y las leyes especiales, y allí no está el consumidor. Por lo tanto, lo hemos incluido y hemos desarrollado unos temas importantísimos como el de las prácticas. Fíjense que la Constitución dice que tenemos derecho a un trato digno como consumidores, pero no se sabe muy bien lo que es el trato digno. Entonces, nosotros hemos incluido artículos referidos a los tratos, a las prácticas, que es algo muy interesante hoy, porque necesitamos sentirnos bien tratados. Ahora bien, esto es lo que no sucede en la contratación masiva: el maltrato, las colas, la denegación de información. Hay una cantidad de situaciones en la vida cotidiana que complican mucho lo que hacemos todos los días y que se refieren con estas prácticas al trato digno a las personas cuando se brindan servicios. Entonces, hay una regulación muy importante en este tema de consumidores.
A parte de los sujetos están los bienes. Históricamente, en el Código Civil se regulaba un bien respecto de una persona. Una concepción patrimonialista. Así la llamamos, porque los códigos regulaban siempre la idea del patrimonio, porque era lo que interesaba en el siglo XIX. Pero hoy, esto ya no es así y nosotros no tenemos sólo un patrimonio vinculado a un individuo que puede ser una persona física o jurídica. Esto sigue estando, obviamente, pero también tenemos personas que no tienen un patrimonio de contenido económico, sino que son titulares de bienes que no tienen contenido económico. Por eso, en la parte principal, introductoria de este proyecto se habla de los derechos sobre el cuerpo que no tienen contenido humano. Entonces, la persona tiene patrimonio de contenido económico y tiene derechos sobre el cuerpo que tiene finalidades científicas, terapéuticas que están reguladas y remitidas a una ley especial. También tenemos la situación en la cual hay patrimonios que no son de una persona, son de una comunidad. Por eso también se regula la propiedad comunitaria, sobre lo cual va a hablar la doctora Highton.
Hemos planteado una situación de regulación de los bienes mucho más amplia que la existía y mucho más acorde con lo que es la realidad actual, porque además estos bienes no son sólo individuales, también interesan en función de lo colectivo. Hay un capítulo destinado a cómo se articulan los bienes individuales respecto de los colectivos. Creo que este es un tema también muy importante y muy interesante, que, tal vez, se puede ampliar.
En materia de bienes, se ha ampliado el panorama para incluir estas situaciones que son muy prácticas y muy importantes. Hay bienes que han tenido trato especial en este proyecto como la vivienda, sobre lo cual van a hablar mis colegas. La vivienda, como tal, no ha sido un bien importante dentro del Código, y sí lo es para los argentinos; entonces, tiene que estar incorporado como tal este bien porque es un tema de la realidad cotidiana. Hoy es un tema en todo el mundo el problema de la vivienda y su ejecución frente a las deudas, toda esta cuestión que hay que regular y proteger. Hemos seguido también aquí una de las pautas que fijó el Parlamento en distintas épocas.
Creo también que es importante decir unas palabras, sin extenderme demasiado, sobre otros aspectos que soy muy relevante, porque como este es un código civil y comercial, entonces interesa a las transacciones, al comercio, al mundo empresario y a quienes contratan con el mundo empresario. Por eso hay una idea, primero, de unificar. La unificación es algo sobre lo cual existe muchísimo consenso en el Derecho argentino, prácticamente no hay cuestionamientos.
La idea es regular, primero, la persona jurídica y sobre esto se ha hecho una parte general que es muy importante donde se introducen normas que han nacido en leyes especiales como la Ley de Sociedades, pero pasan a ser normas más generales. Esto tiene que ver con la realidad, porque las asociaciones civiles, las fundaciones, que estaban reguladas muy brevemente en el Código, luego hubo una ley especial en materia de fundaciones, pero tienen mucha actividad y mucha presencia en toda la economía y la sociedad. Entonces, hoy hay que regular de modo general la persona jurídica, la responsabilidad de los administradores, la inoponibilidad de la persona, que son temas que antes sólo estaban para las sociedades comerciales y ahora se amplían, para dar una idea de moralización de las relaciones económicas, mucho más importante, algo a lo cual está de acuerdo también la doctrina en general. Entonces, se propone una regulación de las asociaciones, en materia de fundaciones se recepta lo que ya tenemos y después se regulan los contratos, una parte muy importante, muy extensa, sobre la cual voy a ser muy breve, pero realmente es el núcleo de la actividad económica.
Aquí hay una parte general de los contratos que se separa totalmente de los contratos de consumo. Esta es una decisión de política legislativa, es muy importante separarlo, porque si no hoy se confunden las fronteras y entonces se aplican disposiciones de los contratos de consumo a las empresas o al revés. Esto no es bueno, porque cuando hay un contrato entre iguales, cuando dos empresas negocian un contrato, esto tiene que ser obligatorio y hace a la seguridad jurídica. Pero contrata alguien que es un débil con una empresa, no es lo mismo, y entonces puede ser revisado.
De modo que hay contrato de consumo y hay un capítulo de contratos de consumos donde dice que esto puede ser revisado si es abusivo, están las cláusulas abusivas, pero si es entre empresas, no. Ahí hemos seguido muchas de las normas internacionales que existen en la materia, principalmente el modelo del Unidroit, en materia contractual, que ha sido el más utilizado por la doctrina argentina en todos los proyectos anteriores. Es decir, creo que también en la parte contractual hay muchísimo consenso, no son temas que hoy generen mucha discusión, porque han estado de un modo similar en todos los proyectos. Nosotros lo hemos actualizado y hemos procurado algunas normas que faciliten la actividad económica, sobre todo pensando en las economías regionales. Por ejemplo, hemos jerarquizado los contratos asociativos, que hoy están en un capítulo de la ley especial, pero al ponerlos en el centro del sistema se las va a dar mucha más transcendencia.
Pensemos que nuestras economías regionales necesitan vínculos asociativos para generar economías de escala. Las pymes –en el interior sobre todo se ve mucho– se juntan para invertir, para vender, para comprar, pero no quieren formar una sociedad. Este es un instrumento muy adecuado para eso, se juntan para una cosa y luego terminan. Estos son los contratos asociativos. También la idea de la sociedad unipersonal tiene unas características muy especiales ahora en este proyecto, en su versión final, pero es un instrumento muy útil para que una persona que tiene muchos proyectos, muchas actividades económicas, pueda utilizarlo de distintas maneras sin asociarse con quien no quiere o sin hacer sociedades ficticias, donde tienen el 90 ó 99 por ciento y el otro es un socio ficticio. Entonces, esta sociedad unipersonal también es favorecida por la doctrina en forma unánime. No hay prácticamente discusiones en este aspecto.
Acá se ha adoptado una modalidad, como es una experiencia nueva en el derecho argentino, se ha previsto que sea para las sociedades anónimas y con advertencias de que contrata con una sociedad unipersonal. Estas han sido sugerencias que hizo el Poder Ejecutivo, que son razonables en ese aspecto; es una experiencia nueva.
También es interesante mencionar algunos detalles que a veces pueden pasar desapercibidos, porque, por ejemplo, tradicionalmente se prohibió contratar sobre herencias futuras. Uno no puede contratar sobre herencias futuras, porque en el siglo XIX quien dejaba la herencia era una persona rica a sus hijos. Sin embargo, hoy hay situaciones, sobre todo en las empresas familiares, que provocan una verdadera crisis y hay una norma específica en esta materia contractual donde se permite que haya pactos para garantizar la gestión, la continuidad. Esto hace a la vida práctica de nuestra gente. Es un problema muy común cómo garantizar la continuidad productiva de una empresa familiar si le aplicamos el derecho sucesorio clásico y no puede haber contratos, se destruye. Entonces, hay una norma específica para garantizar la gestión y la continuidad.
También hay una gran y extensa regulación sobre temas comerciales que luego, si les interesa, podemos mencionar, porque se introduce la regulación, por ejemplo, de los contratos distributivos; hoy, la Argentina los practica pero no están regulados. La franquicia, por ejemplo, la concesión, la agencia son contratos que se usan muchísimos. Pensemos la actividad económica en franquicias o en las agencias de turismo, la distribución en materia de automotores. Esto da a lugar a muchos conflictos, pero ahora se introducen regulaciones en una gran cantidad de contratos, ya sean contratos bancarios, la compra venta comercial, la distribución, el arbitraje, como modos de resolver conflictos.
Es importante señalar que el arbitraje está pensado como un modo de solución de conflictos entre empresas; es decir, no se aplica a las relaciones de consumo ni se aplica al trabajo ni a las relaciones familiares. Pero entre las empresas es muy importante que haya arbitraje, porque la Argentina tiene muy bajo nivel de uso del arbitraje comparándolo con Brasil o con Perú. Entre las empresas, si son iguales, y pueden contratar el arbitraje es un muy buen instrumento para disminuir la litigiosidad y los costos de la litigiosidad.
Fin turno 6
ley especial. También tenemos la situación en la cual hay patrimonios que no son de una persona, son de una comunidad. Por eso también se regula la propiedad comunitaria, sobre lo cual va a hablar la doctora Highton.
Hemos planteado una situación de regulación de los bienes mucho más amplia que la existía y mucho más acorde con lo que es la realidad actual, porque además estos bienes no son sólo individuales, también interesan en función de lo colectivo. Hay un capítulo destinado a cómo se articulan los bienes individuales respecto de los colectivos. Creo que este es un tema también muy importante y muy interesante, que, tal vez, se puede ampliar.
En materia de bienes, se ha ampliado el panorama para incluir estas situaciones que son muy prácticas y muy importantes. Hay bienes que han tenido trato especial en este proyecto como la vivienda, sobre lo cual van a hablar mis colegas. La vivienda, como tal, no ha sido un bien importante dentro del Código, y sí lo es para los argentinos; entonces, tiene que estar incorporado como tal este bien porque es un tema de la realidad cotidiana. Hoy es un tema en todo el mundo el problema de la vivienda y su ejecución frente a las deudas, toda esta cuestión que hay que regular y proteger. Hemos seguido también aquí una de las pautas que fijó el Parlamento en distintas épocas.
Creo también que es importante decir unas palabras, sin extenderme demasiado, sobre otros aspectos que soy muy relevante, porque como este es un código civil y comercial, entonces interesa a las transacciones, al comercio, al mundo empresario y a quienes contratan con el mundo empresario. Por eso hay una idea, primero, de unificar. La unificación es algo sobre lo cual existe muchísimo consenso en el Derecho argentino, prácticamente no hay cuestionamientos.
La idea es regular, primero, la persona jurídica y sobre esto se ha hecho una parte general que es muy importante donde se introducen normas que han nacido en leyes especiales como la Ley de Sociedades, pero pasan a ser normas más generales. Esto tiene que ver con la realidad, porque las asociaciones civiles, las fundaciones, que estaban reguladas muy brevemente en el Código, luego hubo una ley especial en materia de fundaciones, pero tienen mucha actividad y mucha presencia en toda la economía y la sociedad. Entonces, hoy hay que regular de modo general la persona jurídica, la responsabilidad de los administradores, la inoponibilidad de la persona, que son temas que antes sólo estaban para las sociedades comerciales y ahora se amplían, para dar una idea de moralización de las relaciones económicas, mucho más importante, algo a lo cual está de acuerdo también la doctrina en general. Entonces, se propone una regulación de las asociaciones, en materia de fundaciones se recepta lo que ya tenemos y después se regulan los contratos, una parte muy importante, muy extensa, sobre la cual voy a ser muy breve, pero realmente es el núcleo de la actividad económica.
Aquí hay una parte general de los contratos que se separa totalmente de los contratos de consumo. Esta es una decisión de política legislativa, es muy importante separarlo, porque si no hoy se confunden las fronteras y entonces se aplican disposiciones de los contratos de consumo a las empresas o al revés. Esto no es bueno, porque cuando hay un contrato entre iguales, cuando dos empresas negocian un contrato, esto tiene que ser obligatorio y hace a la seguridad jurídica. Pero contrata alguien que es un débil con una empresa, no es lo mismo, y entonces puede ser revisado.
De modo que hay contrato de consumo y hay un capítulo de contratos de consumos donde dice que esto puede ser revisado si es abusivo, están las cláusulas abusivas, pero si es entre empresas, no. Ahí hemos seguido muchas de las normas internacionales que existen en la materia, principalmente el modelo del Unidroit, en materia contractual, que ha sido el más utilizado por la doctrina argentina en todos los proyectos anteriores. Es decir, creo que también en la parte contractual hay muchísimo consenso, no son temas que hoy generen mucha discusión, porque han estado de un modo similar en todos los proyectos. Nosotros lo hemos actualizado y hemos procurado algunas normas que faciliten la actividad económica, sobre todo pensando en las economías regionales. Por ejemplo, hemos jerarquizado los contratos asociativos, que hoy están en un capítulo de la ley especial, pero al ponerlos en el centro del sistema se las va a dar mucha más transcendencia.
Pensemos que nuestras economías regionales necesitan vínculos asociativos para generar economías de escala. Las pymes –en el interior sobre todo se ve mucho– se juntan para invertir, para vender, para comprar, pero no quieren formar una sociedad. Este es un instrumento muy adecuado para eso, se juntan para una cosa y luego terminan. Estos son los contratos asociativos. También la idea de la sociedad unipersonal tiene unas características muy especiales ahora en este proyecto, en su versión final, pero es un instrumento muy útil para que una persona que tiene muchos proyectos, muchas actividades económicas, pueda utilizarlo de distintas maneras sin asociarse con quien no quiere o sin hacer sociedades ficticias, donde tienen el 90 ó 99 por ciento y el otro es un socio ficticio. Entonces, esta sociedad unipersonal también es favorecida por la doctrina en forma unánime. No hay prácticamente discusiones en este aspecto.
Acá se ha adoptado una modalidad, como es una experiencia nueva en el derecho argentino, se ha previsto que sea para las sociedades anónimas y con advertencias de que contrata con una sociedad unipersonal. Estas han sido sugerencias que hizo el Poder Ejecutivo, que son razonables en ese aspecto; es una experiencia nueva.
También es interesante mencionar algunos detalles que a veces pueden pasar desapercibidos, porque, por ejemplo, tradicionalmente se prohibió contratar sobre herencias futuras. Uno no puede contratar sobre herencias futuras, porque en el siglo XIX quien dejaba la herencia era una persona rica a sus hijos. Sin embargo, hoy hay situaciones, sobre todo en las empresas familiares, que provocan una verdadera crisis y hay una norma específica en esta materia contractual donde se permite que haya pactos para garantizar la gestión, la continuidad. Esto hace a la vida práctica de nuestra gente. Es un problema muy común cómo garantizar la continuidad productiva de una empresa familiar si le aplicamos el derecho sucesorio clásico y no puede haber contratos, se destruye. Entonces, hay una norma específica para garantizar la gestión y la continuidad.
También hay una gran y extensa regulación sobre temas comerciales que luego, si les interesa, podemos mencionar, porque se introduce la regulación, por ejemplo, de los contratos distributivos; hoy, la Argentina los practica pero no están regulados. La franquicia, por ejemplo, la concesión, la agencia son contratos que se usan muchísimos. Pensemos la actividad económica en franquicias o en las agencias de turismo, la distribución en materia de automotores. Esto da a lugar a muchos conflictos, pero ahora se introducen regulaciones en una gran cantidad de contratos, ya sean contratos bancarios, la compra venta comercial, la distribución, el arbitraje, como modos de resolver conflictos.
Es importante señalar que el arbitraje está pensado como un modo de solución de conflictos entre empresas; es decir, no se aplica a las relaciones de consumo ni se aplica al trabajo ni a las relaciones familiares. Pero entre las empresas es muy importante que haya arbitraje, porque la Argentina tiene muy bajo nivel de uso del arbitraje comparándolo con Brasil o con Perú. Entre las empresas, si son iguales, y pueden contratar el arbitraje es un muy buen instrumento para disminuir la litigiosidad y los costos de la litigiosidad. Se prevé que es un contrato y, como tal, lo pueden pactar. Es una manera muy práctica para favorecer las transacciones en el mundo empresario.
También hay todo un sistema de responsabilidad civil que es extensísimo. Los principales lineamientos son también muy consensuados en la doctrina argentina –prácticamente no hay discusiones en este tema–, pero nosotros hemos puesto un orden, que es el orden de la Constitución y el que establece nuestra doctrina casi unánimemente. Es decir, primero está la prevención, y por eso se la ha regulado en primer lugar con una cantidad de normas. Primero hay que evitar el daño. Y después está la reparación. Estas son categorías que se han dividido en capítulos; ustedes pueden observar que está muy claro lo que es la prevención y lo que es la reparación.
También se ha introducido una norma sobre la sanción pecuniaria disuasiva, que hoy está en nuestro ordenamiento en materia de consumidores. Nosotros hemos tratado de darle razonabilidad, es decir, no caer en la inexistencia de esta norma ni tampoco en la exageración que viven algunos países. Por ejemplo, en los Estados Unidos hay un gran debate sobre estos “daños punitivos”, como ellos los llaman. Nosotros hemos propuesto una norma muy razonable, donde el juez tendrá una cantidad de controles que puede efectuar para su aplicación, y está orientada básicamente a la protección de los bienes colectivos, no tanto a los patrimonios individuales. Esto es muy importante porque cuando se aplica una sanción pecuniaria disuasiva, es decir, una multa civil en dinero, es porque alguien obró con un descuido muy grave hacia los demás, hacia los bienes colectivos. Por eso, nosotros la hemos propuesto para esto y no para la víctima en particular, que ya tiene su reparación.
Como la Argentina tiene mucha litigiosidad en estos temas de bienes, nos pareció que no era necesario incentivarla a través de dinero que vaya a la víctima, como es el sistema de los Estados Unidos. Ya tenemos altos niveles de litigiosidad porque hay gratuidad para el acceso a la Justicia. Por lo tanto, nosotros tenemos ese tipo de subsidios y no es necesario el modelo norteamericano, que se basa en que haya una participación de la víctima en las ganancias que se obtienen con el daño punitivo. Nosotros ya tenemos un sistema que funciona. Por eso, esto ha sido enfocado en la protección de los bienes colectivos. Creo que el sistema de responsabilidad civil está adecuado a lo que es hoy consenso en la doctrina argentina. Puede haber algunas discusiones puntuales, pero no vemos aquí grandes temas a debatir.
No quiero extenderme demasiado, porque ya llevo casi una hora de exposición. Lo que sí quiero decirles es que cuando uno repasa estos grandes lineamientos, realmente no hay hoy grandes discusiones de fondo sobre estos principios. No las hemos visto en el mundo académico y tampoco en la sociedad. Algunos temas son discutidos, pero no hay, como hubo en los años 90, una discusión a favor o en contra de la reforma, sino que hay una conciencia muy clara en el mundo académico y en la sociedad sobre la necesidad de reformar y de tener un Código nuevo. Ésta es una tarea importantísima sobre la cual no hay demasiadas discusiones como sucedió en otros proyectos. Y en los grandes lineamientos que he mencionado y que mencionarán mis colegas, creo que tampoco las hay. Por eso, al inicio yo decía que es muy importante que nosotros discutamos los grandes principios y nos pongamos de acuerdo en algunos consensos básicos, que es lo que hemos tratado de hacer en todo este proceso, que para nosotros ha sido muy rico. Hemos hablado con todos los sectores y recibido muchas opiniones de todos los juristas, hombres y mujeres del Derecho, que trabajaron desinteresadamente, y tratado de hacer un proyecto donde sea posible mostrarle a la sociedad cómo hay unos consensos básicos y, al mismo tiempo, diversidad. Es decir, hay mucha diversidad y todos pueden vivir dentro de la misma casa, que es este Código, con ideas diferentes. Ésta es la idea de fondo que queremos transmitirles desde el punto de vista metodológico. Este Congreso ha dado ya muchos y buenos ejemplos de que esto es posible.
Quiero concluir aquí agradeciendo la posibilidad que nos dan, e insistiendo en que nuestra tarea aquí es técnica, de asesoramiento, para brindarles nuestra opinión, y que ustedes puedan hacer un debate y finalmente arribar a una solución, que sería cumplir con un deber importante que tiene nuestra generación: tener una obra de codificación para las generaciones futuras.
Cuando se presentó el proyecto, yo decía que hemos tenido treinta años de frustraciones. Particularmente, yo me crié en la frustración. Como muchos de ustedes, he visto reiteradas frustraciones colectivas. Creo que éste es un gran momento para que superemos ese karma y podamos darle a la sociedad algo que es tan importante, como es un proyecto de Código Civil y Comercial. Muchas gracias. (Aplausos.)


Sr. Presidente.
– Muchas gracias, doctor Lorenzetti.
A los efectos de la continuidad en el método de exposiciones, agotaremos la temática de los tres expositores. En segundo orden, hará uso la palabra la doctora Elena Highton de Nolasco, vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.


Sra. Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Highton de Nolasco).– Hola a todas y a todos. Yo daré algún panorama de los derechos reales. Como ustedes saben, los derechos reales básicamente organizan el territorio nacional y la propiedad, lo cual es muy importante para la convivencia. Ver el reparto de los bienes realmente da un modo de vida diferente a cada persona, pero acá es la organización técnica de cómo está la propiedad, o sea, cómo se pueden adquirir los bienes, y no qué le toca a cada uno.
Básicamente, hemos dado una parte general para no repetir varios principios en todos los derechos reales. Aparte de la parte general de todos los derechos reales, también tenemos partes generales, por ejemplo, en los derechos reales de garantía, de modo que terminamos con una hipoteca de siete artículos nada más, porque hay muchas cosas que están en la parte general. Hemos simplificado muchísimo, sacado el casuismo.
Entonces, sí mantenemos la base del sistema de numerus clausus, o número cerrado, que implica que están solo los enumerados taxativamente por la ley. Cuando se crean o modifican los derechos reales existentes, se convierte en otro derecho que no es real. Nosotros en vez de decir que son derechos personales y como tales pudiesen valer, como decía Vélez Sarsfield, lo hemos dejado abierto porque a veces puede convertirse en un derecho real, pero a veces en un derecho real de menor contenido. Entonces, lo hemos dejado para que, en definitiva, el juez decida cuál sería lo que está creado. Además, hay una convalidación cuando alguien crea un derecho que no puede constituir. Si lo adquiere posteriormente, se convalida. Esto permite también que el Derecho dé más posibilidades de evitar nulidades que no conviene que existan.
Lo importante es la enumeración de los derechos reales, porque hemos llegado a quince. Con lo cual, a los clásicos les hemos agregado otros. Me parece que no vale la pena hablar de dominio y de condominio, sino de la propiedad comunitaria indígena, de los conjuntos inmobiliarios, de tiempo compartido, de los cementerios privados y del derecho superficie, que ahora se generaliza. Dentro de esta parte general, por eso también están todos los modos generales de adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad de los derechos reales. En un primer momento, habíamos proyectado un cambio que hubiera sido muy drástico, que era sacar la tradición o entrega de la cosa como modo de constituir los derechos reales para convertirla en inscripción registral. En realidad, hubo muchos proyectos que así lo plantearon.
En el mundo, el único sistema que mantiene la tradición por la entrega de la cosa es el derecho argentino, pero casi diría por los clamores de los escribanos y de los registradores, mantuvimos el sistema vigente que es el de título suficiente, modo suficiente, la tradición como entrega de la cosa y la inscripción registral que se mantiene para los inmuebles, para ciertas cosas muebles registrables, pero solamente a los efectos de la oponibilidad y la publicidad. También hay sistemas constitutivos registrales como el de los automotores. Eso se deja en la ley especial, o sea, todo el derecho real de dominio sobre el automotor no ha quedado incorporado al Código porque tiene una ley especial que no trae mayores problemas y que está muy trabajada, con lo cual lo mismo que hemos hecho con otras leyes especiales también lo hemos mantenido en materia de automotores.
Entonces, hemos clasificado los derechos reales como principales y accesorios. Principales son casi todos, porque accesorios son solamente los de garantía. Después son sobre cosas registrables y no registrables, que es lo que les he explicado. Los que se ejercen o no por la posesión o por actos posesorios, como serían las servidumbres positivas. Entonces, hay casos de adquisición legal del derecho. Hemos agregado que por efecto de la ley, por ejemplo, se adquiere a parte de la indivisión forzosa, la habitación del cónyuge supérstite y del conviviente supérstite.
Hemos agregado el derecho real frente a la muerte de una persona. Existe ahora un derecho real de habitación del cónyuge supérstite. Este derecho real en este momento hay que peticionarlo, se oponen todos los otros herederos, siempre hay conflictos. Nosotros lo hemos dado como una constitución legal, o sea, es automática la constitución del derecho real de habitación del cónyuge supérstite, pero es algo muy novedoso que también el conviviente que no está casado, tiene derecho real de habitación, más limitado en el tiempo, pero lo tiene. Luego los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe que se adquieren por obra de la ley.
Por otro lado, tenemos la prescripción adquisitiva que se ha bajado a seis artículos. La prescripción se mantiene en 20 años, pero hemos agregado el justo título para la prescripción breve para cosas muebles, para automotores, que esto era algo muy necesario porque traía también muchos conflictos. Básicamente, la propiedad comunitaria indígena existe en la Constitución. Uno podría decir que con los artículos constitucionales ya está y es inmediatamente operativa, porque hay casos en la jurisprudencia -y la Corte tienen casos-, pero en realidad es muy errático lo que está ocurriendo porque se están dando usucapiones. Por ejemplo, donde lo que se constituye es un dominio común del Código Civil, no se constituye una propiedad indígena constitucional, porque esto requería un tipo de derecho real propio de la propiedad comunitaria indígena.
Entonces, acá es sobre un inmueble rural –no urbano- y es para la preservación de la identidad cultural y el hábitat de las comunidades indígenas. El titular será la comunidad indígena registrada como persona jurídica. Esto es importante porque como es la propia comunidad, que cambien los componentes de la comunidad, es indiferente. Mientras quede un indígena de esa comunidad, la propiedad subsiste. Hay una representación legal de esta persona jurídica donde se da la forma interna que considere cada grupo dentro de los principios de las personas jurídicas y los principios que establece la Constitución Nacional.
El reconocimiento del Estado nacional es uno de los modos de adquisición de la propiedad, sea por las tierras que ya están en uso, que tradicionalmente se ocupan, o por la adjudicación de otras tierras aptas. También por usucapión, pero ya se va a adquirir una propiedad indígena; por disposición de última voluntad, todos los casos en que se requieren la inscripción de la propiedad indígena es gratuita. Tienen los caracteres constitucionales: es exclusiva, perpetua, indivisible, imprescriptible por parte de un tercero y no forma parte del derecho sucesorio de los integrantes de la comunidad, porque esto es de todo el grupo. Es un tipo de condominio muy diverso al que conocemos en el Código Civil.
Entonces, acá se confiere uso, goce, disposición, puede constituir derechos de disfrute, no pueden constituir derechos de garantía porque esto nunca se podría rematar ni embargar. Y el aprovechamiento de los recursos naturales también requiere consulta previa –como dice la Constitución- por la incidencia en el hábitat que está sujeto a la previa información y consulta. De esto tenemos en este momento varios casos en la Corte que no tienen una normativa adecuada.
Hemos introducido la propiedad horizontal que tiene una ley de 17 artículos. Lo único que ha crecido en cantidad de artículos es la propiedad horizontal porque ha requerido la incorporación de varios principios jurisprudenciales y además hemos agregado, por ejemplo, los subconsorcios porque esto existe en la realidad también. Algo importante es la nueva autoridad, que es el Consejo de Administración. El Consejo de Administración de los consorcios existe, pero no es una autoridad y no está en la ley. En realidad, lo que sostiene y mantiene el sistema cuando no hay administrador, cuando nos peleamos con el administrador, es el Consejo de Administración quien controla los gastos. Por eso, lo hemos incluido como una autoridad o una función dentro del consorcio.
En cuanto a los conjuntos inmobiliarios, pese al numerus clausus o número cerrado y a la estructura legal, hay una cierta flexibilidad en algunos de estos nuevos derechos que son los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido y los cementerios privados, porque se pueden constituir como derecho real, pero también se pueden constituir como derecho personal, o puede haber derechos personales incluidos en forma mixta. Los conjuntos inmobiliarios comprenden los clubes de campo, los parques industriales, los parques empresariales, los parques náuticos, todo emprendimiento urbanístico de distinta especie puede constituirse como conjunto inmobiliario. Este conjunto tiene las características de una indivisión perpetua, de cerramientos y partes comunes, donde el marco legal está dado por este derecho del Código, que es muy simple porque cada conjunto va a tener un sistema interno que es el reglamento donde van a darse la mayor parte de las pautas. Acá son privativas, por ejemplo, los terrenos. Solamente son comunes las partes de accesos y caminos. No son comunes todos los terrenos porque básicamente es el terreno lo que tiene cada uno. Después, el tiempo compartido también necesitaba una inclusión legal. Hay una ley de tiempo compartido que hemos mantenido en algunos de sus aspectos administrativos o de control, pero lo hemos incorporado como derecho real con un instrumento de afectación que se inscribe.
De las cosas más importantes del tiempo compartido y de los cementerios es que nosotros lo tratamos como relación de consumo, porque justamente el problema legal que existe en estos tiempos es que la gente queda sin el derecho frente a un embargo del titular, queda sin el derecho frente al engaño de distinta clase. Esto es donde hay bastante publicidad engañosa, donde a la gente se la engancha fácil, ponen la platita y después se quedan sin el derecho. Aquí lo hemos considerado como un derecho en relación de consumo entre el propietario, el emprendedor, el comercializador, el administrador, donde hay una inoponibilidad a los compradores de cualquier derecho real, por ejemplo, de una hipoteca constituida posteriormente a la venta. Realmente, hay una protección total; o sea, además de las normas de derechos reales hemos incluido estos otros aspectos que hacen al usuario, al vulnerable, que es la persona que va a comprar estos elementos.
Respecto de los cementerios privados dedicados a la inhumación, hemos dado también la afectación, el reglamento, la inembargabilidad, salvo por créditos de construcción de los sepulcros o por impuestos, y también es una relación de consumo.
Después deseo mencionar el derecho real de superficie que tiene dos variantes. El derecho real de superficie puede ser donde se adquiere parte de un edificio o de una plantación ya existente o donde se adquiere el derecho a construir o a plantar sobre el terreno de otro. El derecho de superficie ahora existe solamente en la variable de superficie forestal y realmente casi no se usa. Creemos que ponerlo en las propiedades urbanas y en la materia de propiedad sobre inmuebles, de construcción, permite –inclusive- construir propiedad horizontal por encima de otras propiedades; va a permitir algunos emprendimientos inmobiliarios que puedan ser importantes. Acá también el superficiario no puede quedar engañado porque tenemos todas las normas de protección. El derecho de superficie tiene 70 años para la construcción y 50 para las plantaciones como máximo. En principio, los demás derechos reales son los clásicos.
Me ha pedido Diana que explique un poquito –por una nota que salió el día de ayer en el diario Página 12 y quedaron todos bastante preocupados- algunas disposiciones de derecho internacional privado. Creo que estos comentarios que salieron en Página 12 realmente parece que hablaran de otro código y no de éste, dado que no tiene nada que ver con el Código que nosotros planificamos o proyectamos. Para la aplicación del derecho extranjero tenemos normas de reenvío siempre al derecho interno argentino. Dentro de estos principios generales tenemos cláusulas de excepción donde cuando no debe ser aplicada la norma extranjera sino cuando presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, se aplica el de otro Estado. Las normas internacionalmente imperativas y el orden público: se aplica el orden público argentino, y las normas imperativas de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Después, tenemos también que el juez argentino puede tomar medidas por el foro de necesidad, o sea, medidas urgentes, medidas provisionales y cautelares; que la prórroga de jurisdicción es operativa pero solamente en cuestiones patrimoniales, si no se aplica también el derecho argentino.
Especialmente en materia de menores, en materia de alimentos, siempre hay una posibilidad de elegir el foro; para materia alimentaria hay cuatro o cinco foros que se pueden elegir porque todo siempre es lo más conveniente a la persona vulnerable. Así que, por ejemplo, las acciones sobre prestación alimentaria deben interponerse a elección de quien la requiere ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual o ante los del domicilio residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable, según la circunstancia del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Es decir, siempre hay una posibilidad para el alimentado de acudir al juez que le convenga más y lo mismo sucede con el derecho aplicable. Realmente para la restitución internacional de menores cumplimos estrictamente las convenciones de La Haya. Esto es lo que ocurre.
Parece que en esta nota se estaba hablando de otro código, que realmente asustaba porque decía que todos los principios de constitucionalización del derecho privado y todos los principios que se habían incorporado al Código pareciera que se dejaban de lado en materia de derecho internacional privado y realmente no es así. Son normas muy novedosas, algunas de estas no existen ni siquiera en ningún otro código. Si bien en cuestiones patrimoniales se puede elegir libremente porque este es el principio de la autonomía de la voluntad, la autonomía de la voluntad no rige para todas las demás cosas donde se aplica el orden imperativo, el orden público argentino, donde se aplican las convenciones -siempre las convenciones por encima de la ley porque esto es lo que dice la Constitución- y donde todos los vulnerables tienen derecho a elegir entre varias jurisdicciones y sobre la jurisdicción argentina también. Así que esto es importante aclararlo, como me lo pidió Diana, porque a mí también me asustó cuando leí lo que se estaba diciendo. (Aplausos)


Sra. Diputada Conti. – Tiene la palabra la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci.
Estamos muy ansiosos de escucharla, doctora.


Sra. Kemelmajer de Carlucci. – Me sumo al agradecimiento del doctor Lorenzetti y de la doctora Highton de Nolasco hacia el Congreso de la Nación que nos escucha esta tarde en estos lineamientos generales, con la aclaración por supuesto de que estamos dispuestos a volver en cualquier momento para profundizar algunos aspectos que esta tarde puedan quedar no demasiado tratados.
Nos pusimos de acuerdo en que yo tenía que exponer sobre los grandes lineamientos del derecho de familia. Como saben, en el derecho vigente, el Código Civil de Vélez Sarsfield regula a la familia o a las relaciones de la persona con su familia en uno de los libros de este Código.
De los seis libros que tiene este proyecto le hemos dado uno completo al derecho de familia. O sea, este libro no se comparte con otro, sino que estamos dando todo un libro a estas relaciones que tiene la persona en sus relaciones de familia. Es el libro segundo del proyecto. Obviamente este libro está inmerso –como bien explicó el doctor Lorenzetti- en un sistema. Por lo tanto, este segundo libro viene protegido también por lo que es el título preliminar que regula figuras básicas del derecho como son el abuso del derecho, la buena fe y el fraude a la ley. O sea que el derecho de familia también está inmerso en estos principios generales que establece el título preliminar. Obviamente, también se vincula a todas las disposiciones generales relativas a la persona, como su capacidad, etcétera, a las cuales también hizo referencia el doctor Lorenzetti. Y, fundamentalmente, está vinculado en este Libro Primero, cuando se habla de los bienes, a la vivienda.
Como ya se adelantó, hay aquí un cambio muy importante. Este famoso bien de familia que reguló la Ley 14.394, en su época una ley también revolucionaria pero que, obviamente, ha quedado desfasada por los cambios… de aquella famosa Ley “ómnibus”, la 14.394, donde queda vigente este bien de familia, nosotros hemos trasladado esta figura jurídica a un capítulo específico de los bienes que se llama “Vivienda”. Entonces ya no es sólo la vivienda de alguien que tiene familia, sino que es la protección de la vivienda de toda persona. Por lo tanto, este régimen de afectación puede ser invocado también por la persona que vive sola, porque esta no puede sumar a la “frustración” –entre comillas– de vivir solo, no poder proteger su vivienda.
Esta afectación de la vivienda tiene rasgos bastante particulares. Por un lado, nosotros hemos intentado solucionar los problemas que existen hoy en la jurisprudencia frente a una ley que tiene más de medio siglo. Pero, por otro lado, además de darle solución a esos problemas como, por ejemplo, qué sucede con esta vivienda cuando el deudor se concursa, tema que ha generado tantos conflictos en la jurisprudencia. Una jurisprudencia, por parte de algunas de las salas de la Cámara Nacional de Comercio, ha sostenido que una vez que hay algún acreedor a quien le resulta inoponible esa afectación, subastado el inmueble, si algo queda, va a parar a la masa y, por lo tanto, este deudor no puede ni siquiera proteger ese saldo. Es decir, una persona que no estando concursada puede salvar su vivienda frente a uno o dos acreedores a los cuales esta afectación les resulta oponible –es decir que no me pueden venir ejecutar–, declarado el concurso, que es la situación más grave para esta persona, allí me quedaría fuera de toda protección.
Este proyecto se pronuncia por la teoría, en cambio, que entiende que haya concurso o no, este régimen de afectación y de oponibilidad o inoponibilidad es respecto de determinados acreedores. Por lo tanto, el deudor cuando se encuentra con estos acreedores… y normalmente siempre se va a encontrar con alguno al cual el régimen de afectación le resulta inoponible, que es el fisco normalmente, porque si recae sobre bienes determinados siempre va a tener alguno al que le resulta inoponible. Con la tesis de que en el concurso el síndico puede pedir la ejecución sólo porque hay un acreedor al cual le resulta inoponible, esto se me va la masa general y acreedores, insisto, que en la ejecución individual no pueden agredir, sí podrían hacerlo en el concurso. Lo que nos parece realmente inconstitucional en función de lo que dispone nuestra Constitución en favor de la protección de la vivienda. Entonces, este proyecto se pronuncia por la tesis de que esta es la mala solución, es decir el régimen es el mismo haya o no concurso y este es uno de los tantos problemas que hoy existe en la jurisprudencia y que el proyecto los resuelve en favor de la vivienda.
Pero, además, incorpora, otras figuras que no están hoy. Por ejemplo, este proyecto permite afectar no sólo la vivienda sino un determinado valor, un determinado porcentaje de la vivienda. Esto protege al hombre de clase media que habiendo tenido una vivienda un poco mejor de la que pudo llegar a tener, ante una situación especial de vulnerabilidad, pero con acceso a la vivienda... ¿Pero normalmente qué es lo que ocurre hoy? Una casa que es un poco mejor, en cuanto me voy al concurso –vuelvo porque el problema de la insolvencia es muy grande–, el síndico me dice que ese inmueble supera las necesidades de la familia. Entonces, como supera las necesidades de la familia, me pide la desafectación de ese inmueble, porque dice que sino estoy ejerciendo abusivamente mi derecho a la protección. Nosotros consideramos que si esto es un caso de abuso del derecho, debe terminarse con el abuso, pero no con el derecho. Porque sino una persona que ha tenido un desarrollo económico de alguna significación, que le ha permitido acceder a una vivienda un poco mejor, como probablemente es la vivienda de todos los que estamos sentados en esta mesa, se encuentra que frente a una situación económica específica, puede llegar a perder toda la vivienda. No hay razón para que eso suceda, sino que se permite entonces afectar un determinado valor a los efectos de que si me va mal –así como explicaba el doctor Lorenzetti el tema de la sociedad de un solo socio, etcétera–, esto también me permite a mí salvar un determinado valor, para ese valor, después, tenerlo afectado con la misma fecha originaria que tenía la afectación originaria. ¿No sé si se entiende esto? Esta es una figura nueva que hemos incorporado que ya tenía el proyecto de 1998, pero que nosotros hemos desarrollado.
Todo este tema de la afectación de la vivienda, me parece muy importante porque incorpora temas que hoy en la realidad son muy conflictivos. Por ejemplo, en el caso de un divorcio, el inmueble pertenece a uno de los cónyuges y el otro es el que queda en el uso de la vivienda con los hijos. ¿Qué sucede? Este señor no tiene ningún problema en dejar que el bien quede bajo el uso del cónyuge, de los hijos menores o quizás no menores, pero mayores con capacidad restringida –estas personas con alta discapacidad, a las que se refería el doctor Lorenzetti– y resulta que, al día siguiente, el que se va, el titular del inmueble, empieza a librar pagarés. Si yo no lo tengo afectado ese inmueble, tendré todo el uso que me haya querido dar el juez, pero resulta que me lo van a ejecutar al día siguiente.
Entonces, acá, en contra de un viejo plenario que sostuvo que el cónyuge a quien se le había otorgado el uso de la vivienda no puede pedir la afectación, ahora el proyecto dice que ese cónyuge al que se le adjudicó el uso de la vivienda puede pedir la afectación para que la vivienda siga protegiendo a ese cónyuge con su familia. Hay muchísimas de estas soluciones en las que, obviamente, no me puedo detener hoy, pero todas con la misma filosofía de la protección de la vivienda, en este caso, familiar.
También se inserta este Libro Segundo, obviamente, en el régimen sucesorio, porque tradicionalmente el derecho de la familia y el derecho de las sucesiones han ido de la mano. ¿Cuál es la principal novedad en este sentido? Ustedes saben que toda la sociedad reclama que tenemos en el derecho sucesorio legítimas excesivamente altas, incluso se han publicado libros ya en el derecho argentino que sostienen que legítimas tan altas son inconstitucionales, porque vulneran el derecho a la disposición razonable que tiene una persona respecto de sus bienes.
Entonces, se han bajado las legítimas, no es que las hayamos eliminado, no hemos ido al régimen de los ingleses, por ejemplo. Se han bajado las legítimas y además si en esa familia existe un hijo con discapacidad, se permite que de esa legítima que tienen el resto de los hijos se pueda mejorar al hijo con discapacidad con un tercio más.
La legítima nueva se baja. En este momento, el 80 por ciento es lo que no se puede disponer y lo bajamos al 66 por ciento. De ese 66 por ciento, insisto, si hay un hijo con discapacidad, un tercio puede ser destinado a este hijo con discapacidad. Estos son temas que preocupan mucho a nuestra sociedad. En aquellas familias donde existen hijos con alto grado de discapacidad, los padres siempre tienen el problema de qué es lo que puede pasar el día que ellos mueran si sus hermanos no son totalmente solidarios.
Ahora bien, este derecho de familia que, como digo, está en el Libro Segundo, pero inmerso en este sistema, también debe completarse con las leyes especiales que el Congreso deberá dictar. ¿Cuándo hemos remitido a las leyes especiales? Primordialmente, se remite a la ley especial cuando se trata de una materia muy específica y a su vez altamente cambiante, me refiero al avance científico. La ciencia, hoy, va siempre antes que el legislador. Por lo tanto, en materias altamente sensibles como la reproducción humana asistida, nos hemos dedicada a establecer el régimen de la filiación, pero el resto se deriva a la ley especial. Esto es lo que han hecho todos los países del mundo que regulan la reproducción humana asistida, que tienen junto a las normas sobre filiación, que normalmente se incorporan al Código Civil, leyes de bioética que, incluso el legislador se impone a sí mismo la obligación de revisar. Por ejemplo, los franceses tienen una norma que dice que la Ley de Bioética debe ser revisada cada cinco años, el propio legislador se impone esa obligación. ¿Por qué? Precisamente para ver si lo que tengo regulado responde hoy o no al estado de la ciencia.
Imagínense, cuando se dictaron las primeras leyes de reproducción humana asistida no se podían congelar óvulos, sólo se congelaban embriones. Hoy la congelación de óvulos es posible. De modo que no tenemos que congelar tantos embriones como en un comienzo. Obviamente, el legislador tiene que tener en cuenta y tiene que estar mirando siempre lo que le pasa a la ciencia para poder regular sobre la base de qué es lo que está pasando. Esto no puede estar en el Código, porque como bien dijo el doctor Lorenzetti, tiene una vocación de permanencia. Esto tiene que estar en una ley especial que el legislador pueda ir controlando y revisando, incluso por su propio mandato como pasa en Francia y en tantos otros países.
Con esta aclaración, voy a referirme a este Libro Segundo, de las Relaciones de Familia. Este Libro tiene ocho títulos. Como digo, los profesores vamos a poder seguir bochando a los alumnos por la misma razón. ¿Cómo se divide el Código? En libros; los libros, en títulos; los títulos, en capítulos; los capítulos, en secciones. O sea, se ha intentando mantener esta metodología que es tan nuestra, es una estructura firme con la cual nosotros podemos abrir el Código y encontrarnos en los temas.
Entonces, este Libro Segundo tiene ocho títulos. El Primero, Del matrimonio; el Segundo, Del régimen patrimonial del matrimonio; el Tercero, De las uniones convivenciales; el Cuarto, Del parentesco; el Quinto, De la filiación; el Sexto, De la adopción; el Séptimo, De la responsabilidad parental; y el Octavo, De los procesos de familia. Muy brevemente voy a referirme a las principales reformas que cada uno de estos títulos tienen respecto del régimen vigente. Simplemente para ir haciendo una especie de paralelo entre uno y otro.
Como dije, el Título I habla del matrimonio. Este título tiene ocho capítulos. Como adelantó el doctor Lorenzetti, nosotros hemos sido muy respetuosos de la actividad del Congreso en estos últimos años, pero no sólo por respeto sino porque compartimos esa filosofía. Quiero que esto quede bien claro. Por eso hemos mantenido el matrimonio para las personas del mismo sexo y hemos establecido normas de interpretación que ratifican en el sistema vigente y que dicen que no se puede hacer ninguna distinción, por eso en la jerga se lo conoce como matrimonio igualitario. No se pueden hacer distinciones entre matrimonios heterosexuales y homosexuales.
Respecto del consentimiento, dije que tiene ocho capítulos, en el Capítulo II me interesa señalar –respetando este principio que señaló el doctor Lorenzetti respecto de personas con capacidad restringida– un artículo que me interesa que ustedes verifiquen, el artículo 405 que les permite a estas personas con capacidad restringida por problemas de salud mental contraer matrimonio, con dispensa judicial. ¿Por qué? Porque lo único que interesa es que esta persona pueda discernir y comprender la importancia del acto matrimonial. ¿Puede entenderla? No hay ninguna razón por la cual esta persona no puede vivir en matrimonio; o sea, es una apertura hacia las personas con restricciones a su capacidad mental.
En el Capítulo VII, mucho se ha hablado a través de los medios y en muchas reuniones que venimos haciendo en universidades argentinas, respecto a la desaparición, entre comillas, del deber de fidelidad. Tengo que explicar por qué este deber de fidelidad hoy está reconocido en el proyecto, pero como un debe moral de contenido altamente valorativo. La supresión como deber jurídico y su trasposición como deber moral obedece a lo siguiente: este proyecto intenta pacificar en materia de conflictos familiares. En el régimen legal que tenemos hoy, cuando la familia va al Poder Judicial, frente al conflicto la mayoría de las veces el Poder Judicial no es pacificador, se profundiza el conflicto a través de la pelea sobre las causas que me llevaron al divorcio. Creemos que debemos olvidar este sistema con tanto perjuicio para la familia. Hoy tenemos a un abogado acostumbrado a tirarle al juez la bolsa de los trapos sucios de la familia, pero tiene que hacer lo que hacen los buenos abogados, que es presentarle al juez las posibilidades de solución de este conflicto que se ha producido en la familia. El abogado empieza a tener un nuevo rol, que no es el de tirarle al juez el conflicto para que éste lo solucione diciendo cuáles son las causas y estableciendo culpables e inocentes, sino que trabaja por la pacificación de la familia para evitar el conflicto, para no profundizarlo. Por lo tanto, no se mira hacia atrás, sino que se empieza a mirar hacia adelante para solucionar el conflicto que esta familia tiene hoy. Entonces, tiene que desaparecer como deber jurídico.
Aunque se sea “kelseniano” o no –no importa la doctrina filosófica a la que se adhiera–, la violación de un deber jurídico genera una sanción. Y en materia de responsabilidad –ya lo dijo el doctor Lorenzetti– el primer presupuesto es la antijuridicidad. En lugar de solucionar el conflicto, de asentuar aquello por lo que luchó el doctor Borda en el año 1967, por la presentación conjunta, en estos últimos años estoy llevando, a través de las acciones de daños y perjuicios por la violación del famoso deber de fidelidad, cosas que tendría que llevar pacificadas al tribunal.
¿Esto quiere decir que no hay acciones de daños y perjuicios entre cónyuges? No, porque cuando se viola el derecho de la persona, que es el núcleo central de este proyecto –como lo señaló el doctor Lorenzetti–, todas las acciones existen. Lo que no quiero es tener acciones de daños y perjuicios por el hecho de una infidelidad. Existirán juicios si se provocaron daños a la integridad física o psíquica, pero no simplemente por el hecho de una infidelidad. Esto no puede aparecer acá.
Entonces, el divorcio incausado será el medio por el cual yo voy a la Justicia a apaciguar el conflicto. Esta gente no puede seguir junta y, por lo tanto, el juez declarará ese divorcio sin mirar para atrás. Ahora vamos a mirar para adelante. Por eso, obligo al abogado a presentarme un proyecto de plan sobre viviendas, alimentos, régimen de compensaciones y sobre cómo voy a distribuir los bienes, siempre mirando hacia adelante. No miro quién fue culpable y quién fue inocente. Esto no es lo jurídico. Lo jurídico son las consecuencias que surgen luego de un divorcio y que se deben regular.
En el Título Segundo se habla del régimen patrimonial del matrimonio. ¿Qué diferencias tiene con el régimen vigente? La Argentina hoy es socia única de un régimen –no hay otro lugar en el mundo que mantenga esto– donde los cónyuges no pueden tomar ninguna decisión respecto del régimen de bienes. Todos los países del mundo le abren el juego a la autonomía de la voluntad, en el sentido de que cuando dos personas se casan, pueden elegir un régimen de bienes u otro. Cada país tiene diferentes regímenes, pero lo cierto es que no hay ningún país donde –como aquí– yo no puedo elegir ningún otro. Tengo libertad para casarme, pero una vez que me casé, el legislador me fijó todas las consecuencias, creyendo que todas las familias son iguales y que el régimen patrimonial de todas las familias tiene que ser uno solo. Esto es desconocer el pluralismo de la familia dentro de la sociedad.
Entonces, este proyecto permite a la gente elegir entre dos regímenes. Por un lado, está el régimen de comunidad de ganancias, que es muy parecido a lo que hoy tenemos sobre sociedad conyugal. Sí nos ha preocupado mejorar la terminología; solucionar los problemas que están en la jurisprudencia; pronunciarnos por una tesis o por la otra para que las cosas queden más claras; pero en realidad este régimen es muy parecido al de las sociedades gananciales del Código Civil.
Por otro lado, se le permite a la gente que elija un régimen de separación. ¿Qué quiere decir esto? Quiere decir que no tengo esa bolsa común donde voy a poner los bienes gananciales para después dividirlos al momento de la disolución. Se nos ha dicho que esto perjudica a la mujer, porque en la sociedad argentina todavía sigue siendo la más vulnerable. Además de la posibilidad de optar, el proyecto tiene disposiciones comunes a todos los regímenes en protección de quien puede ser la parte más vulnerable en el matrimonio, al igual que sucede en todos los regímenes modernos –hablo de Francia, Italia y España. O sea, tengo algo que es el núcleo duro, que no lo puedo destruir. Ese núcleo duro rige para todos los matrimonios, cualquiera sea el régimen por el que yo opté.
¿A qué se refiere ese núcleo duro? Precisamente, a aquellos aspectos en los que no puede faltar algo básico, que es la solidaridad familiar. Este Código termina a lo mejor con algo que a muchos les gusta, que es el de la autoridad, pero siembra y crece otro concepto fundamental, que es el de la solidaridad familiar. Ya vimos cómo esa solidaridad aparece frente al discapacitado en el momento de la muerte y la veremos cómo aparece aquí en el régimen patrimonial matrimonial cualquiera sea el régimen que yo elija.
Cualquiera sea el régimen que elija, hay un deber de contribución con las cargas comunes. O sea, frente a los acreedores, estas llamadas “deudas domésticas” son iguales, cualquiera sea el régimen. Al contrario, hoy esas deudas domésticas –educación de los hijos, conservación del hogar– generan obligaciones indistintas. Esto quiere decir que puedo demandar al que contrajo la deuda y al otro también, pero el que no contrató la deuda responde solo con sus frutos. Esto le genera muchos problemas a los acreedores por deudas domésticas. Entonces, ahora este proyecto los hace solidariamente responsables. Por ejemplo, la señora que contrató en la escuela privada y el marido no firmó el contrato. En el proyecto se deja aclarado que el marido responderá solidariamente con su esposa por esa deuda doméstica del colegio de los niños.
Además de eso, cualquiera sea el régimen, de separación o de comunidad, para disponer de la vivienda siempre necesito el asentimiento del otro. Esto que hoy rige para el régimen de comunidad, y que todos ustedes saben porque alguna vez deben haber vendido alguna casa donde estaban y el escribano les dijo que vaya el otro, también rige en el régimen de separación. ¿Por qué? Por el concepto de solidaridad, que es el que aparece a lo largo de todo este Código.
También hay un régimen de compensaciones que rige, tanto para el régimen de comunidad, como para el de separación. Este régimen de compensaciones es muy importante, porque no tiene nada que ver con la inocencia o la culpabilidad, sino con la injusticia. ¿Qué injusticia? La injusticia de uno de los cónyuges que a lo mejor dejó su carrera, su profesión, apoyó al otro, a lo largo de un matrimonio de 15 o 20 años, uno siguió adelante. Imaginemos un médico que logró prestigio, creó su clínica y la mujer ni siquiera terminó su carrera, y con cuatro o cinco hijos en la casa. Entonces, acá se permite, primero, pactar un régimen de compensaciones, y si no se ponen de acuerdo, presentarle este caso al juez para que independientemente de quién es el culpable y el inocente, marque esta descompensación que se ha producido en la vida de alguien que llegó a su proyecto de vida y otro que no en función del matrimonio que celebró. Esto rige para cualquier régimen legal, y me adelanto que rige también para la unión convivencial.
Tenemos también para el régimen patrimonial la posibilidad de contratar entre cónyuges. Hoy estos contratos están prohibidos entre cónyuges. Este régimen que abre a la autonomía de la voluntad permite, por un lado, a los cónyuges celebrar cualquier tipo de sociedad, no solamente en las sociedades con responsabilidad limitada, además les permite contratar entre ellos. Por supuesto, tenemos el paraguas del que hablé al principio: el fraude. Si este contrato entre cónyuges lo hemos celebrado para defraudar a los acreedores, vendrán las acciones de fraude. Presunciones que serán más fáciles de acreditar entre cónyuges que con terceros, pero no hay por qué restringir y tener un régimen como el que nosotros tenemos de prohibición de todos estos contratos.
El Título III habla de estas famosas uniones convivenciales. Hemos cuidado la terminología. No le decimos concubinato, porque la palabra “concubinato” tiene un sentido muy peyorativo en la sociedad argentina. Entonces, se usa esto de unión convivencial. Debo decir que regular las uniones convivenciales en la Argentina es muy difícil. No es lo mismo que en algunos otros países donde existen o bien uniones convivenciales fundadas absolutamente en la autonomía de la voluntad, como pueden ser países ultradesarrollados o bien uniones convivenciales que están fundadas en culturas específicas de determinados círculos o grupos, por ejemplo, los pueblos originarios.
En la Argentina, nosotros tenemos muchas clases de uniones convivenciales. Tenemos gente como en las grandes urbes, como puede existir en Buenos Aires, Santa Fe o Córdoba de jóvenes, o no tanto, al contrario, gente que viene de un matrimonio anterior y que decide no casarse porque no quiere. Son opciones de vida y nosotros no tenemos por qué sostener que esas personas que deciden no casarse -pero conformar una familia- viven en la ilicitud, de ninguna manera. Viven en la autonomía de la voluntad. Han decidido no casarse. Tenemos jóvenes que dicen: “Vivamos un poquito juntos a ver cómo nos va después”. Y, efectivamente, después se casan, pero mientras tanto pasan dos o tres años en esta unión convivencial.
Tenemos también mujeres vulnerables que si le dicen a su compañero: “Che, tenemos ya tres o cuatro hijos, ahora casémonos”. Ese se va y no hay cómo reclamarle alimentos. Entonces, tenemos muchas clases de uniones convivenciales. ¿Cómo regulábamos esas uniones convivenciales para tener una regulación justa y razonable? Nos pareció que el hilo conductor tenía que ser siempre la solidaridad. Yo tengo derecho a casarme o no, a lo que no tengo derecho, si constituyo vida familiar, es a no ser solidario con el otro.
Entonces, si constituyo una unión convivencial, aunque no me case, ese principio de la solidaridad tiene que estar vigente, ya que se expresa de la misma manera que lo hacía en esas disposiciones comunes que tiene el matrimonio cualquiera sea el régimen al cual yo me adhiero. Tengo protección de la vivienda, derecho de asistencia, pero no me he casado. Entonces, tampoco puedo tener un régimen igual al del matrimonio, porque si yo le fijo un régimen igual al del matrimonio, terminó la opción. Ese derecho que dije a casarme o no, se termina si le doy el mismo régimen que en el matrimonio.
Para conciliar la autonomía, diversidad de uniones, etcétera, hay algunos derechos que están limitados. Por ejemplo, la unión convivencial que hemos regulado no exige necesariamente la inscripción, porque es a los efectos probatorios, pero voy a requerirla cuando tengo terceros que están involucrados. ¿Qué terceros? Por ejemplo, terceros adquirentes del inmueble. Entonces, frente a esos terceros adquirentes del inmueble, si pretendo tener esa protección que dijimos al comienzo, que no puedo enajenar sin el asentimiento del otro, esa unión convivencial tiene que estar registrada, porque si no, estoy generando una inseguridad muy grande en el tráfico.
El derecho real de habitación de este conviviente cuando muere el otro es un derecho limitado en el tiempo. Te doy dos años para que soluciones el problema de la vivienda, pero ya no puede venir el heredero al día siguiente a sacarme del inmueble donde estoy. Entonces, a los fines de no igualar el matrimonio, pero para mantener el principio de solidaridad, se ha querido encontrar este régimen de equilibrio.
En materia de filiación, regulado por el Título V, obviamente, aquí la gran modificación está en haber aceptado un tercer título, una tercera fuente de filiación. Ustedes saben que Vélez Sarsfield no reguló la adopción. Esto mucha gente se lo olvida, es decir, que la adopción nace de una ley posterior. En el régimen de Vélez, nosotros teníamos la llamada “filiación por naturaleza”, que parte de un presupuesto del que ha habido una relación sexual entre un hombre y una mujer. Entonces, todo el régimen de las acciones, todo el régimen jurídico, está sobre la base que originariamente ha habido una relación sexual entre un hombre y una mujer. Por eso, después de muchas modificaciones y toda la maravillosa tarea que se hizo desde el Código en adelante, y aquí permítanme también hacer mi pequeño homenaje a esas dos grandes leyes del período democrático, la ley que permitió el divorcio vincular y la ley que igualó a todos los hijos, creo que estos son los grandes pasos que ha dado el Congreso y que hoy nos permiten dar estos nuevos.
Entonces, a esa filiación por naturaleza que parte de la base de que es inescindible la relación sexual con el nacimiento de alguien, hoy la ciencia le ha dado apertura a un nuevo fenómeno, que es la posibilidad de generar una persona sin esa relación sexual previa. Es decir, a través del médico y por eso se llama reproducción humana asistida. Esta reproducción humana asistida que, insisto, termina con el paradigma de “filiación igual relación sexual” tiene que tener una regulación específica. Tiene que tener una regulación específica, porque la reproducción humana asistida no solamente opera con material genético de la pareja, sino también con material genético de terceros. Entonces, tiene que tener un régimen específico que, por ejemplo, impida la impugnación de la paternidad de parte quien tuvo voluntad procreacional, pero que después no puede venir al juicio a decir “Hágame un ADN va a ver que yo no soy el padre”. Esa acción que podría ser en la afiliación natural y que de hecho es, no puede ser en la reproducción humana asistida; sería absurdo. Esta reproducción humana asistida se funda en un elemento que se llama “voluntad procreacional”.
Por muchas razones, teníamos que regular la reproducción humana asistida. Primero, porque existe en la realidad; segundo, porque ya tenemos muchos casos en la jurisprudencia; no solamente en cuanto al problema económico de la cobertura que ustedes ya están solucionando. Parece mentira esta analogía: Francia también solucionó primero el problema económico y después el de la filiación. Pero convengamos que desde la lógica esto no va. Yo no puedo estar diciendo “cubro esto”, pero no sé de quién es hijo este o cómo funcionan las acciones de filiación. Esto tenemos que solucionarlo. No le podemos seguir cerrando nuestra cabeza a esto que está pasando.
Voy a contar un solo caso para que ustedes entiendan porqué tenemos que regular, que está en los tribunales y que debe ser resuelto. Una señora tiene un niño, pare un niño, obviamente, con el régimen vigente, a ese niño que ha sido parido le hacen el certificado de nacido vivo de esa señora. Ahora bien, ¿qué pasa? Viene otra señora que está casada y dice: “Señor juez: ¡Impugnación de la maternidad! Porque ese niño es hijo mío y de mi marido, que somos los que tenemos la voluntad de que este niño haya nacido. Esta señora ha sido sólo gestante. Hágame el ADN y verá que este niño es hijo mío; no de la que lo ha gestado”. ¿Qué le dice el juez de Primera Instancia? “¡Improponibilidad de la demanda!”. “No tramito esto; no la escucho. Las puertas de la Justicia no se abren porque usted ha realizado un contrato contrario a la moral y a las buenas costumbres”
Resulta que esa señora que ha parido y que ha cumplido con la palabra empeñada con este matrimonio, ya no está; no sabemos dónde está. Entonces ¿dónde está el interés superior de ese niño? ¿En ser hijo de la familia que lo quiere y a la que pertenece biológicamente o seguir manteniendo la regla de que madre es la que pare?
Señores: en el Código, esto se llama gestación por sustitución y frente a esta figura que reconocemos que es tremendamente discutida en el mundo, a punto tal que hay muchos países que la prohíben, teníamos las siguientes opciones: no decir nada, “esto no existe, de esto no se habla”, prohibirla, y ya presenté un caso que demuestra a dónde me lleva la prohibición…Sin ir a los otros casos que estamos viendo que se encuentran en Francia, en España y en Alemania, de personas que tienen gestación por sustitución en la India; nosotros también tenemos un caso de sustitución en la india. Ahora bien, nosotros le hemos abierto las puertas a esa niña, a ese niño, que ha entrado en el Derecho argentino siendo hijo de esta pareja, pero en Francia y en Alemania les dicen: “Ah, no, esto está prohibido”. ¿Y el interés superior de ese niño? ¡Insisto! Entonces, una cosa es la abstracción pero, como bien ha dicho el doctor Lorenzetti, nosotros queremos un Código que resuelva los casos, que nos resuelva los problemas que tenemos y que se presentan en la sociedad.
No se trata sólo de la igualdad de los matrimonios heterosexuales y homosexuales...


– Se realizan manifestaciones fuera del alcance del micrófono.


Sra. Kemelmajer de Carlucci. – Voluntad procreacional.
Hemos tenido que regular la gestación por sustitución, porque no podemos distinguir entre matrimonios heterosexuales y homosexuales. Asimismo, entre los homosexuales no podemos distinguir entre lesbianas y gays, porque las lesbianas van a poder tener un hijo genéticamente propio, pero los gays siempre van a necesitar a alguien que les geste. Por lo tanto, siendo una figura tan discutida, –insistimos– tan resistida en el mundo, para solucionar los problemas no nos quedó más remedio que…


– Se realizan manifestaciones fuera del alcance del micrófono.


Sra. Kemelmajer de Carlucci.
– Exacto.
Para solucionar… y lo digo entre comillas, porque la realidad es muy compleja y no puedo dar una solución sencilla, simple, ya que la solución también tiene que tener alguna complejidad frente a un problema complejo. Entonces, este es el único caso en el que la reproducción humana asistida necesita intervención judicial. El juez va a verificar, antes del implante, antes del implante, si en efecto esta mujer que está prestando su cuerpo lo está haciendo voluntariamente o, como dicen algunos, algunos grupos feministas, es la esclava, es la sierva, a la manera de Agar con Sara en la Biblia, etcétera.
Además, hemos tenido en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este Tribunal recientemente ha condenado a Austria por tener un régimen muy restrictivo en materia de reproducción humana asistida que, por ejemplo, no permite la donación de óvulos, pero sí la de semen, sosteniendo que son “ilogicidades” del sistema que no pueden ser admitidas. Este fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos está provocando que países con legislaciones muy restrictivas y muy conservadoras, como la italiana, deban ser modificadas, deban ser revisadas, porque ese Tribunal está dando otras pautas respecto de la reproducción humana asistida.
Otro caso dudoso que hemos intentado solucionar es el de la reproducción humana post mórtem. Se nos da dicho que al permitir aún en casos tan restrictivos como lo permitimos… porque nosotros no autorizamos la post mórtem, y no lo hacemos por la siguiente razón: dije que la filiación por reproducción humana asistida se funda en la voluntad procreacional, y esa voluntad procreacional debe ser expresada en cada uno de los pasos que estoy dando en el proceso; no sólo cuando empecé sino también en el momento del implante. Es decir que debo reiterar esa voluntad y por supuesto que si ha muerto uno no puede expresar esa voluntad. Entonces, la regla es que la reproducción humana post mórtem está prohibida. Pero hemos admitido por excepción que puede ser dada cuando esa voluntad ha sido expresada en un testamento o ante el establecimiento que está llevando a cabo esa reproducción humana asistida, en el que expresamente quede dicho: “aunque yo muera, estoy de acuerdo con que se produzca ese implante con posterioridad”. Además, damos un año para que ese implante se haga; no más que eso, porque sino vamos a tener problemas en el sucesorio, ya que a los cuatro o cinco años me aparecerá un heredero cualquiera. Entonces, con esos límites aceptamos la post mórtem, reconociendo que tiene también grandes problemas.
Quienes no están de acuerdo con la regulación de la reproducción humana asistida, en mi opinión, en algunos de sus argumentos, especialmente en materia de reproducción humana post mórtem, presentan gran ilogicidad en el razonamiento. Voy a decir por qué. Se nos dice que esta reproducción humana post mórtem traerá hijos huérfanos. Ahora bien, esa misma gente es la que sostiene que el embrión no implantado es persona. Si el embrión no implantado, es persona, como ellos dicen –ya les voy a decir por qué para mí no lo es–, esta gente tendría que estar de acuerdo con la reproducción humana post mórtem, porque si no la única alternativa que me queda con ese embrión es destruirlo o donarlo a terceras personas, a terceras familias. ¿Por qué tiene que ir a terceras familias con las que no tiene vínculo genético ni biológico si puede quedar en la familia con vínculo biológico o genético? Entonces, a mí me parece realmente contradictorio este argumento de criticarnos porque hemos regulado limitativamente la post mórtem y, a su vez, decir que el embrión no implantado es persona.
Como ya lo adelantó el doctor Lorenzetti, todo esto vínculo se vincula a este famoso artículo 19 que distingue dos supuestos. Comienzo de la persona por el método tradicional de Vélez, que parte de la base de la relación sexual. Ahí, desde la concepción soy persona. Mantengo la regla. ¿Por qué? Porque es la regla del Pacto de San José de Costa Rica, así de sencillo. ¿Esto significa que una mujer que interrumpe el embarazo comete un delito? No. El derecho penal tiene otras reglas, parte de la base de que hay ciertas conductas que la sociedad repudia y que deben ser reprimidas. En el conflicto entre éste que está desarrollándose y la madre, resuelve este conflicto con mayor o menor amplitud. Es un tema del derecho penal.
Desde el punto de vista del derecho civil, tengo que decir que desde la concepción en el seno materno, como lo decía Vélez, aunque no me guste científicamente, y aunque hoy la doctrina no habla de concepción, hoy los científicos hablan de anidación. Pero no puedo llevar al Código Civil la palabra anidación, primero porque no está en los tratados internacionales, tengo que seguir manteniendo la terminología de los tratados. Entonces, la sigo llamando concepción. Sin embargo, tengo que entender que la concepción es algo más que la simple incorporación de un semen en un óvulo, porque hoy la ciencia ha determinado que esto que está –para hablar mal, pero para que se entienda– corriendo tiene posibilidad de desarrollarse recién a partir de que se anida. Pero, insisto, el concepto de anidación con el que se manejan los científicos no es el nuestro, pero no necesito decir eso en el Código Civil.
Entonces, para la filiación tradicional mantengo la concepción sin perjuicio de que el Derecho Penal pueda estar despenalizando un montón de figuras jurídicas. Sin perjuicio de que interprete las que ya tengo a la manera de lo que acaba de hacer la Corte este año. Sin perjuicio de todo eso.
Ahora bien, tengo estos embriones no implantados. Recientemente, un juez australiano acaba de decir que la noción de concepción nunca puede ser aplicada a un embrión no implantado. En los embriones no implantados, se puede estar hablando de fecundación, pero nunca de concepción en el sentido de algo que tengo en el seno materno con posibilidades de desarrollarse. Aquél maravilloso libro de Aldous Huxley, Un mundo feliz, de estos que eran hechos, producidos, in vitro, hoy la ciencia todavía no me permite hacer eso. Aún sigo necesitando el cuerpo de una mujer, si no, no hay desarrollo posible.
Ahora bien, ¿qué me pasa con los embriones no implantados si los declaro personas? Señores, hablamos sin eufemismos. La gente que dice que esas son personas y le aplica los mismos principios que al concebido para computar plazos de concepción a los efectos de saber si hereda o no, derecho alimentario, etcétera, está en contra de la reproducción humana asistida. Voy a probar esto que estoy diciendo.
Un país latinoamericano como Costa Rica reguló la reproducción humana asistida a través de un decreto de la Presidencia. Se interpuso una acción de inconstitucionalidad contra ese decreto, primero, porque se sostuvo que esto no puede ser regulado por un decreto sino que necesita una ley. Esa es la razón. Hasta ahí vamos bien, y se podría haber declarado inconstitucional por eso. Sin embargo, la Corte Constitucional de Costa Rica fue más allá y sostuvo –como se sostiene aquí por parte de todos los que están en contra de esta reproducción humana asistida y de esta Artículo 19– que el método de la reproducción humana asistida viola el Pacto de San José de Costa Rica, porque viola el derecho a la vida, porque supone la destrucción de embriones sobrantes.
La Corte Constitucional de Costa Rica hizo lugar al planteo y dijo que efectivamente hasta el momento la ciencia no ha logrado que no haya embriones sobrantes y, por lo tanto, es una técnica que destruye el derecho a la vida. ¿Qué le pasó a Costa Rica? Costa Rica fue denunciada al Sistema Interamericano, porque esa argumentación de la Corte Constitucional de Costa Rica supone impedir el acceso al avance científico, que también es un derecho humano, que también está previsto en los tratados internacionales de los derechos económicos, sociales y culturales, y que me impide el derecho a formar una familia. Me impide el derecho a la vida familiar.
La Comisión acompañó a quienes denunciaron a Costa Rica por esta sentencia, y emplazó a Costa Rica a dictar una ley que regulase la reproducción humana asistida. Costa Rica no cumplió y la Comisión elevó esta causa a la Corte. Nosotros estamos esperando que este año, en el que la Corte Interamericana se pronunciara sobre aspectos tan importantes del Derecho de familia, como es el caso Atala contra Chile o el caso Fornerón contra nosotros, los argentinos, también pueda pronunciarse sobre el tema de la reproducción humana asistida.
Estando la Corte Interamericana siempre de la mano con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, como les conté en el caso contra Austria, tenemos grandes esperanzas en que diga que no se puede decir que la reproducción humana asistida es un método que viola el derecho a la vida, porque, lejos de violar el derecho a la vida, crea vida y ayuda a la ciencia. Tal como ha dicho el Supremo del Brasil en un fallo ejemplar del año 2008, en el que se acusó de inconstitucional por razones semejantes a la Ley de Bioseguridad del Brasil, la Corte de ese país –nuestros vecinos– sostuvo que esa ley no era inconstitucional, permitiendo la investigación sobre los embriones sobrantes en casos muy específicos que regula la ley.
Y esto le está permitiendo a Brasil hacer investigaciones extraordinarias en materia de enfermedades terribles, como el Alzheimer, y otras tantas que se están investigando sobre la base de embriones sobrantes que tampoco tienen posibilidades de ser incorporadas en el seno materno de nadie. En lugar de destruirlos, les están sirviendo a la ciencia. Si nosotros sostenemos que el embrión es persona aun cuando no está implantado, estamos errando todas estas variantes; le estamos errando a la ciencia seria. Es muy grave decir que el embrión no implantado es una persona porque –insisto– es lo mismo que decir que no hagamos reproducción humana asistida. Hoy necesariamente existirán algunos embriones sobrantes, aunque no tantos como antiguamente. Y si no los puedo crioconservar, hay que meterlos a todos en la mujer en el primer caso. Así como antes una mujer paría seis o siete niños, si un médico llega a hacer eso, lo vamos a acusar de mala praxis médica porque sabemos que no debemos hacer eso, dado que una mujer no puede soportar más de dos, tres o cuatro embriones.
La adopción es el Título VI. ¿Cuál es el hilo conductor de la adopción? Por supuesto, la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Por eso, el artículo 595 comienza con los principios generales del régimen de la adopción. Aquí hemos profundizado el derecho a conocer los orígenes, dándole al niño que tiene edad y madurez suficiente una acción autónoma para reclamar y que se le dé esa posibilidad de conocer los orígenes en la adopción. Hemos trabajado juntamente con el Poder Ejecutivo Nacional, que tenía dos proyectos. Nosotros trabajamos con esos proyectos, más los nuestros, e hicimos una tarea de apoyo y acompañamiento porque, en realidad, en esos proyectos había trabajado gente que conoce el problema de la adopción y de la minoridad abandonada.
Por otra parte, se flexibilizan las clasificaciones. Actualmente existe la adopción plena y la simple, donde en una pierdo todo vínculo con la familia de origen y en la otra lo conservo. Ahora le damos al juez la posibilidad de que en el caso en particular, no obstante ser plena, no se extinga totalmente el vínculo con la familia de origen; pero que se conserve con alguna tía, primo o hermano con el que se siguen manteniendo lazos. Y también regulamos en forma sistemática la adopción de integración, es decir, la adopción por parte del cónyuge o del conviviente, y acortamos plazos tratando de que se sepa cuándo se produce el plazo para pasar a la situación de adoptabilidad de los niños que se encuentran en situación de abandono.
El Título VI, “De la responsabilidad parental”, es lo que se conoce como “patria potestad”. No podíamos seguir con las expresiones “patria potestad” ni con “autoridad parental”. Se llama “responsabilidad parental” porque teníamos que ponerle un nombre que revalorice los deberes de los padres. Esta expresión no la hemos inventado, sino que la hemos sacado de las convenciones internacionales. Y lo fundamental que hay en este título es el concepto de “autonomía progresiva”, que tampoco lo hemos inventado, sino que está en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, pero que está en la vida cotidiana. Porque todos sabemos que no es lo mismo un niño de tres años que un chico de catorce o de quince, y que las relaciones con los padres no son las mismas cuando es un bebé que cuando es un adolescente.
También hemos regulado la figura del llamado “padre afín”, que está en la realidad cotidiana. Es este señor que se ha unido en una unión convivencial –o sea, casado– con una mujer que tenía hijos de antes y que, en realidad, el padre de este niño es este señor que lo está cuidando y alimentando. Si ese niño hoy se queda con este señor porque la madre se fue a una conferencia en Asunción y tiene que ser internado rápidamente en un hospital, no sabemos si le puede dar o no la autorización, etcétera. Todos estos problemas los estamos regulando.
Finalmente, el Título VIII habla de los procesos de familia. Mis amigos procesalistas me dicen: “¿Por qué tantas normas procesales en el Derecho de familia?” El primer artículo de este título habla del derecho a la tutela judicial efectiva, porque en el Derecho de familia tenemos muchas declaraciones, pero nada de efectividad. Y nos pareció necesario que, siguiendo esta doctrina inveterada de la Corte federal, el Código de fondo puede tener normas procesales cuando le sirven al mejor ejercicio de los derechos. Esto es muy importante y significativo en el Derecho de familia, y por eso es que hemos incorporado este título específico sobre las disposiciones procesales. Muchas gracias. (Aplausos.)
Sr. Presidente. – A continuación, los señores diputados y senadores podrán realizar preguntas al panel, que determinará quién la responde.
Tiene la palabra el señor diputado Gil Lavedra.


Sr. Diputado Gil Lavedra.
– Gracias, señor presidente.
En primer lugar, agradezco la presencia de los tres profesores que nos acompañan hoy, no solamente por las exposiciones tan ilustrativas que han efectuado, sino también por la labor previa. Quiero también agradecerles y felicitarlos por la tarea que han realizado, que realmente ha sido patriótica; por el esfuerzo empeñado de tanto tiempo y por el modo en que han buscado recoger todas las iniciativas parlamentarias que en esta materia arrancan desde la recuperación democrática, desde nuestro primer gobierno democrático, que está intentando llevar adelante este ambicioso proyecto de unificación de los códigos Civil y Comercial; y por el modo meticuloso como han buscado recoger las opiniones de la doctrina y como han consultado los avances que ha hecho el Congreso. Por eso, creo que la obra es muy acabada, completa, y me parece muy bien el procedimiento de comenzar a discutirla sobre la base de principios, porque un código es un sistema que se debe discutir desde sus principios más que desde sus detalles.
Por supuesto que la exposición que han hecho hoy me ha parecido excelente, sobre todo por cómo nos han explicado la recepción acerca de los tratados internacionales de derechos humanos y de ciertos principios básicos de tutela a la dignidad a la persona humana, el principio de no discriminación y el principio de autonomía que ilumina, a mi entender, toda la obra.
Si bien no cabe ninguna duda de que la Comisión discutirá y formará opinión y despacho sobre todo esto, y de que se trata en muchos casos de opciones de naturaleza legislativa, advierto que del primitivo proyecto de los juristas al proyecto que ha enviado el Poder Ejecutivo, que afortunadamente lo ha recogido casi en su totalidad, aparecen algunas diferencias sobre las cuales me gustaría conocer la opinión de los juristas. La central en el que si bien puede admitirse que es una cuestión de opción legislativa, pero que trae consecuencias importantes para la vida de todos los argentinos es el relativo al Capítulo de la responsabilidad del Estado. Nuestro régimen constitucional se separó del modelo de los Estados Unidos e introdujo la categoría del derecho común buscando que determinadas soluciones fueran uniformes en todo el país. Esto es que pudieran aplicarse en cada una de las provincias los mismos derechos para todos los argentinos. Esta uniformidad, que es la que está en la base del derecho común, se encuentra seriamente amenazada en este capítulo.
La Comisión ha presentado un sistema innovador en materia de reparación del daño. Digo innovador por las categorías que ha presentado sobre la prevención, la disuasión y sobre el carácter resarcitorio que tiene el daño y lo hace partiendo también de un principio que deriva del mismo artículo 19 de la Constitución y que ustedes recogen en el 717, cuando dice que todo aquel que daña a otro debe reparar este daño. Con relación a la responsabilidad del Estado, ustedes preveían la responsabilidad del Estado por ejercicio irregular de sus funcionarios y también por la actividad lícita del Estado.
En el proyecto que envía el Poder Ejecutivo, se suprime toda la responsabilidad del Estado y la deriva al Derecho Administrativo nacional, local o municipal, según corresponda. Y esto trae aparejado, a mi juicio, una asimetría brutal respecto al sistema de responsabilidad. Incluso, hasta el peligro que existan lagunas en materia de responsabilidad, porque estamos esperando a una determinada regulación que hasta puede ser municipal en materia de daños, y esto distorsiona estos principios generales y lo que pretende este Código Civil que -como ustedes han dicho muy bien- trata de establecer los grandes principios generales y como ha sido también siempre el Derecho Civil, y la responsabilidad del Estado no puede estar ausente de esto. Acá hay un hueco importante y quisiera saber la opinión de ustedes, más allá de que sin duda es una opción legislativa, pero la opinión de ustedes en concreto si no advierten estos peligros de continuar este texto.
Y el segundo comentario, y agradezco también la generosidad y disposición de la Comisión para hacerse presentes acá para ilustrarnos porque seguramente van a tener que consultarlos respecto a muchas otras cosas, son sobre las modificaciones que se han producido en materia de las obligaciones de dar sumas de dinero, porque advierto que el ejecutivo cambió los artículos 765 y 766. Volviendo al sistema que estaba en el Código de Vélez, es decir, que uno puede cumplir si está pactado en una moneda que no sea del curso legal, pagando con la moneda oficial de la Argentina; sin embargo, no se ha efectuado el mismo cambio en el 1390 que regula el depósito bancario.
Entonces, en el depósito bancario ha quedado el texto de ustedes. Esto que existe la obligación de restituir en la moneda de la misma especie, con lo cual hay dos categorías –porque el depósito bancario también es una obligación de dar sumas de dinero-, y respecto a esto aparecen dos sistemas diferentes: el general del 765 y 766, y el del depósito bancario. ¿Qué razones justificarían en la opción legislativa efectuar esta distinción entre el depósito bancario y el régimen general?


Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Voy a tratar de explicar este proceso que se dio después de la presentación del proyecto al Poder Ejecutivo.
Nosotros hemos tratado que todos tengan la edición que han hecho las editoriales, porque ahí están los textos de dos maneras. En el texto, están los artículos que quedaron como la versión que envía el Poder Ejecutivo y abajo hay una llamada donde están los textos propuestos por la Comisión. Después hay un anexo donde están extensamente explicados los dos textos comparados. Hay dos vías para verlo y que quede claro.
Cuando nosotros presentamos este proyecto se inició un período distinto. Ya habíamos trabajado con el Ministerio de Justicia en temas de técnica legislativa, y ahí se empezó otro proceso distinto donde hubo una cantidad de temas a discutir. Lógicamente, el Poder Ejecutivo es quien tiene la iniciativa legislativa. Por lo tanto, estábamos frente a un anteproyecto y un proyecto. Entonces, ese trabajo desde nuestro punto de vista fue muy fructífero, como también lo será ahora. Toda obra de este tipo es perfectible. Hemos discutido muchísimos temas analizado aspectos porque este proyecto fue enviado a todas las áreas del Poder Ejecutivo y los ministerios, equipos de distintos sectores trabajaron, numerosas sugerencias que a su vez organizaciones de la sociedad civil hicieron llegar a distintos ministerios, todo eso se fue recibiendo e hicimos reuniones periódicas con los distintos sectores, de las cuales me he ocupado personalmente. Creo que eso es interesante, que es la tarea que les va a tocar a ustedes.
En todo ese aspecto, uno ve distintos tipos de propuestas. Primero, están las personas que dicen “acá hay una cosa que corregir porque hay una incongruencia entre algunos aspectos”. Se hizo una revisión general y quedaron consensuados todos los aspectos relativos a reformas puntuales de coordinación. Otro tipo de propuestas que recibimos fueron relativas a que hay sectores que pretenden toda una legislación, lo cual es razonable. Por ejemplo, en materia de discriminación, recibimos una propuesta de hacer una ley completa, otra en materia de salud mental, pueblos originarios. Todo eso motivó muchas reuniones para explicar que el Código tiene que tener principios y reglas generales, y luego reenviar a legislación especial. Es decir, no se puede incorporar todo.
Normalmente, el equilibrio se logra cuando todo el mundo pierde un poquito. Es muy difícil poner una ley especial ahí. Hubo numerosas modificaciones consensuadas en las cuales no se hizo ningún tipo de aclaración porque eran todas cuestiones que se fueron incorporando. Quedaron algunos temas en los cuales discutimos en el sentido de que son temas –como decía el doctor Gil Lavedra- de opciones legislativas y el Poder Ejecutivo los envía y es el que hace la propuesta legislativa, con lo cual el Congreso lo discutirá.
Yo los voy a mencionar a todos, porque a lo mejor alguien tiene algún interés en algunos otros temas. Quiero explicar, porque nuestra función aquí es la de darles un panorama de todas las opciones y, luego, ustedes tienen que decidir cuál es la que corresponde. Trataré de explicar el pro y el contra de cada una de las cuestiones que nosotros hemos discutido. Y creo que fue importante esa discusión porque nos aclaró a todos cuáles son las opciones legislativas.
Entonces, un tema, el primero que pueden ver en este proyecto, es el relativo a la categoría de los derechos que se protegen y aquí están los derechos individuales. En este sentido, nosotros hemos hecho una transformación muy importante que creo que va a ser valorada internacionalmente, que es la de adecuar la Constitución e incorporar los bienes de incidencia colectiva. Este es el primer proyecto en el mundo que tiene los derechos de incidencia colectiva. Yo creo que esto va a ser muy valorado, ya que no fue cuestionado; fue admitido y está.
Pero hay una categoría intermedia, la de los derechos individuales homogéneos, para que todos entiendan, son las acciones de clase. La posición de la Comisión fue la de introducir esta categoría en un artículo que está en la parte introductoria, en el título introductorio, porque es donde se definen las categorías del Derecho. Luego, en la parte de “responsabilidad” en la que se regula la prevención había una sección donde, como estos son derechos individuales homogéneos, había que regular los procesos colectivos. Esto ¿qué significa? Que nosotros tuvimos un precedente en la Corte, el fallo Halabi, y además hay muchos otros casos en todo el país, por ello nos pareció atinente dar una regulación ordenada dentro del Código Civil.
Esto significa que hay una causa que lesiona a muchos. Por ejemplo, una situación en la cual hay un hecho común que puede ser de distinta naturaleza –no doy un ejemplo preciso porque ahora voy a explicar qué es lo que quedó y qué no– por la cual hay muchos afectados. Es distinto el caso del bien de incidencia colectiva, por ejemplo, cuando en un río se arrojan aguas contaminadas y muere una persona es el caso de un damnificado, ahora bien, cuando muere un millón de personas, ahí tenés un problema de organización de la Justicia. En Estados Unidos se llama problemas de justicia agregativa, es decir, cómo agregar tantos a un…. Esas son las acciones de clase. Pero si dos pájaros beben el agua, mueren y se extingue la especie ahí tenemos un problema de bien colectivo. Eso no pertenece a nadie; eso subsiste. El bien colectivo subsiste y ahí se puede accionar.
Entonces, aquí, sobre la cuestión de fondo no hubo discusión, porque las acciones de clase existen ya en el derecho del consumidor y en el sistema vinculado a la protección del ambiente, en toda la ley general del ambiente. Hay muchos ordenamientos procesales que contemplan esto de una manera o de otra, pero el tema es si los incluíamos o no en el proyecto. Nosotros opinábamos que había que incluirlo, porque, además, yo particularmente he tenido algún intercambio de ideas con algunos senadores y diputados que han presentado aquí en el Parlamento proyectos para regular acciones de clase. Por ello, tratábamos de hacer algo coherente a fin de que sirva de marco que permita o habilite la ley especial. Esta fue nuestra visión.
Para la visión del Poder Ejecutivo, esto es materia de una ley especial justamente porque se está tratando en el Congreso. Entonces, no debe estar en el Código Civil porque es darle una entidad que no es conveniente y que debe estar en la ley especial. Este es un tema opinable. Nosotros estamos muy convencidos de que es bueno que esté en el proyecto, porque para nosotros es un poco el proyecto ordenador que a su vez tiene influencia sobre los estándares que tiene la acción de clase. Porque en las acciones de clase también hay excesos que pueden ser muy distorsivos, pero teniendo una norma general nos pareció que era razonable. Ahora bien, también es razonable hacer una ley especial. No es una cuestión de vida o muerte, creo que es opinable. El Ejecutivo optó por eso y también nos pareció respetable. Por eso pusimos las dos posiciones, obviamente, el que tiene la iniciativa legislativa es el Ejecutivo y esta es la proposición oficial que, reitero, es una opción de política legislativa razonable como la otra. Nosotros ahí no somos los que, en este caso, tenemos la función de decidir qué se hace.
Otra cuestión que surge es qué se hace con la responsabilidad civil del Estado. Este es un tema también controvertido desde hace muchos años. En distintos países tienen distintas tradiciones, pero me voy a referir a la Argentina para no complicarles la visión. En la Argentina, nosotros tenemos el Código Civil que reguló la responsabilidad del funcionario y, a partir de eso, hubo una gran labor de la jurisprudencia. Entonces la jurisprudencia, las decisiones de la Corte, no desde ahora sino desde hace muchos años, fue abriendo los caminos y fijó algunos criterios que son los que nosotros incorporamos aquí.
¿Cuáles son esos criterios? Primero que hay una responsabilidad del Estado por actividad lícita y una responsabilidad del Estado por actividad ilícita. La actividad lícita lo hace responsable porque lo funda en la Constitución, ya que dice: cuando hay un desigual reparto de las cargas públicas. Por ejemplo, un caso en el que falló la Corte: se hizo una obra y esa obra inundó algunos campos. Ahora bien, la obra es una actividad lícita, pero la inundación afecta al dueño del campo de un modo desigual que a todos los demás que los beneficia o los perjudica indirectamente. En efecto, ahí las cargas públicas se distribuyen desigualmente, entonces, la Corte dijo: “Hay que indemnizarlo”.
Por otro lado, en la actividad ilícita se fue creando una categoría, la del ejercicio irregular, poco a poco se habló de culpa del Estado, hubo una gran discusión y, finalmente, se llegó a lo que hoy es la jurisprudencia de la Corte y de los tribunales diciendo que hay una responsabilidad del Estado –cuando causa daños ilícitos– que tiene que ser directa, objetiva –es decir, derivada del ejercicio irregular– y que, por lo tanto, no hay que demandar primero al funcionario para luego demandar al Estado; se lo demanda directamente, y no hay que probar la culpa. Lo que sí hay que probar es el ejercicio irregular. Sobre el ejercicio irregular, hay una cantidad de estándares que fijó la Corte en un fallo y eso fue lo que incluimos aquí.
Lo que nosotros hemos hecho fue seguir la tradición y la jurisprudencia actual. Obviamente, este es un tema controvertido ¿por qué? Porque hay otra posición, la que sostienen los administrativistas que históricamente han discutido este tema y yo he asistido a congresos de derecho administrativo mucho antes de entrar en la Corte; ahora ya no me someto a esas cosas. Pero eran bravas las discusiones, ya que dentro del derecho administrativo se sostiene que este es un tema del derecho administrativo y ahí hay distintas posiciones, es decir que tampoco dentro del derecho administrativo hay unanimidad. En este sentido, hay quienes sostienen que este es un tema que es autónomo, es decir, debería haber una ley que establezca la responsabilidad del Estado nacional y otra de los estados provinciales. Una autonomía. Esta fue una posición que se sostuvo mucho por Bielsa. Hay otros que dicen que se aplica analógicamente lo que dice el Código Civil actual pero es de derecho público, administrativo y local.
¿Por qué está esta discusión? Porque desde el punto de vista del derecho administrativo, algunos autores sostienen –otros no, porque esto también está dividido– que lo que está en juego es, primero, la autonomía del derecho público. Esta es una discusión: si uno debe hacer una ley especial distinta del Código Civil. Segundo, si están en juego las competencias provinciales o no. Lo que decía el doctor Gil Lavedra. Si esta es una ley nacional, porque la Constitución lo habilita o son jurisdicciones locales las que tienen que regular. Para algunos países que esto es así; en la Argentina, no; tradicionalmente no fue así.
Entonces, esta es la otra alternativa, que también es opinable. Si nosotros, como civilistas que somos, consultamos a la doctrina civil el 99,99 por ciento está de acuerdo con lo que hicimos nosotros. Pero, mi deber, también es decirles que es un tema, opinable, porque hay sectores del derecho administrativo que dicen lo contrario. También es posible, es una opción, hacer una ley sobre la responsabilidad del Estado, que contemple toda esta cuestión, y es una opción que al igual que con las acciones de clases es posible. Habría que apurarse, porque, si no, queda un vacío. ¿Por qué? Porque sí es cierto, y me pareció razonable el planteo de los asesores del Ministerio de Justicia, que, en bloque, lo que dice todo el sistema de responsabilidad civil no lo consideran analógicamente aplicable al derecho administrativo y a la responsabilidad del Estado. Esta es una discusión de teoría que algunos administrativistas sostienen y mucho más lo van a sostener con el amplio desarrollo que tiene la responsabilidad civil en el proyecto. Es una opción. Nosotros dejamos en claro nuestra opinión.
Ahora bien, hay que aclarar que nosotros tenemos un sistema. El derecho no es una ley, es un sistema. Para que ustedes puedan estar bien informados y puedan decidir más allá de las discusiones de doctrina, hay que aclarar que la responsabilidad del Estado por actos lícitos –si sigue con la propuesta del Poder Ejecutivo, como está hoy el proyecto– sigue existiendo en la Constitución; es decir, como la Corte la fundó en la Constitución, eso no ha cambiado. O sea que ahí no habría mucho cambio, porque la jurisprudencia va a seguir diciendo lo mismo, porque es el desigual reparto de las cargas públicas, es una cuestión de derecho público y no se contradice con el derecho administrativo.
El problema está en la responsabilidad por actos ilícitos. También hay que hacer alguna precisión, porque en materias especiales hay leyes especiales que no han sido afectadas, ni tampoco las toca el Código, por ejemplo, en materia ambiental. Yo leí en algún lado que con esta modificación del Poder Ejecutivo el juicio del Riachuelo no se podría hacer. No, no tiene ninguna relación porque la ley ambiental sigue existiendo y no ha cambiado. Lo mismo sucede con otras leyes especiales que contemplan la responsabilidad del Estado en función de cada sistema, que nosotros llamamos microsistema; o sea, no se ha cambiado.
Ahora bien, también es una opción. Creo que es una cuestión opinable. Ustedes que discutirlo, escuchar y nosotros también podemos luego venir y profundizar técnicamente, porque hoy es el primer encuentro y entiendo que para muchos de ustedes son demasiados temas. Creo que es piadoso explicarlo en general. Me imagino que después que ustedes escuchen a todos, nosotros podemos volver e ir a los detalles específicos de cada tema y ver si ustedes tienen alguna inquietud en particular, cómo se puede redactar o ajustar.
El tercer tema, también se discutió, es el de las obligaciones de dar sumas de dinero. En esta cuestión, también la Comisión opinó técnicamente, porque recibimos lo que había en todos los proyectos de reformas anteriores que receptaron la Ley de Convertibilidad y el derecho vigente. Por lo tanto, propusimos continuar con esas normas.
Ahora bien, aquí hay distintas opciones. En el derecho actual, que es nuestra propuesta, lo que dice el Derecho vigente y lo que decía la versión original es que cuando uno contrata en moneda extranjera, esa moneda, aunque no es de curso legal y no tiene efecto cancelatorio, igual es una obligación de dar sumas de dinero. Entonces, si yo pacté en dólares, debo devolver en dólares; si pacté en reales, debo devolver en reales; y lo mismo pasa en todas las situaciones. Esta es la regla general y en todos los contratos. Esto fue lo que se hizo siguiendo lo que existía en la Ley de Convertibilidad.
La otra opción también es muy razonable, es un problema de política legislativa. Yo diría que hay que explicar, porque no es exactamente lo mismo lo que existía en el régimen del Código Civil originario que lo que hay ahora. Entonces, un modelo es de la convertibilidad que estaba en el proyecto de 1998, que fue el último, estaba en los anteriores y nosotros continuamos con eso y es lo que rige hoy.
Otro sistema es el que tenía Vélez Sarsfield, que nunca se imaginó que los argentinos íbamos a querer contratar en dólares. Entonces, él escribió lo que en la época existía: hay una moneda que es de curso legal, tiene efecto cancelatorio y todo se hace en esa moneda. Si usted contrata en otra, eso no es moneda, entonces son cantidades de cosas. ¿Qué dijo Vélez? Si usted contrata en moneda, paga en moneda; y si contrata en cantidades de cosas, bueno, puede liberarse entregando la moneda nacional, si pone dólares, si pone pesos. Eso fue lo que interpretó en su momento la doctrina.
Estos no se discutió muchos años, cuando empezó a haber crisis económica sí se empezó a discutir y la jurisprudencia empezó a buscarle la vuelta y la doctrina. Yo recuerdo que nos pasamos dando vuelta por el país tratando de explicar cómo se resolvían estos problemas cuando comenzó a haber crisis económica. Ahí se empezó a distinguir que la gente buscaba el refugio en el dólar. Entonces, ¿qué hacemos con eso? Son cantidades de cosas, entonces se libraban pagando pesos, y ahí hubo toda una discusión buscando alternativas para que, por un lado, la protección del crédito se mantuviera, porque, si no, se paralizaba la actividad económica. Entonces, esa alternativa fue distinguir que si el dólar se usa como moneda esencial del contrato o se usa como cláusula de actualización monetaria, y toda esa jurisprudencia fue creciendo hasta que prácticamente equiparó el dólar al peso, y la Ley de Convertibilidad hizo eso. Hasta ahí llegamos.
Uno puedo plantearse de acá a cien años qué es lo que deseamos. Los modelos legislativos, en realidad, parten de la idea de tener un peso y que se contrate en pesos. Esta es la regla general en todos países. No está mal opinar que los argentinos, si bien nos hemos acostumbrado a contratar en dólares y tenemos una memoria en dólares por demás justificadas, por crisis y demás, superemos eso y apuntemos a una economía fundada en el peso. Esta es una política económica y legislativa razonable, que además está en todos los países. Fíjense, si uno mira las códigos civiles, en realidad, todos dicen esos, algunos son muchos más duros. El Código del Brasil, por ejemplo, prohíbe que se contrate en dólares. Si uno lo mira en una perspectiva de mediano y largo plazo, es muy razonable plantearse que quiera contratar en pesos. Este es el modelo que plantea el Ejecutivo y nos parece que es una opción razonable. Nosotros mantuvimos la que está, porque además la tienen que conocer ustedes debido a que hay que entender este sistema.
Ahora bien, como no quedó igual que el sistema de Vélez Sarsfield, ¿qué es lo que quedó aquí? Quedó un sistema mixto. Los artículos 765 y 766 están vinculados. Ahí es donde nosotros pusimos la Ley de Convertibilidad. Para que quede claro, porque este es un tema relevante, me parece que es muy importante decir que esto no tiene nada que ver con la pesificación. Cuando este tema se hizo público, se empezó a decir: “Bueno, se pesifica”. Esto es importante porque no tiene nada que ver con la pesificación.
¿Qué significó la pesificación? En medio de una crisis económica, nosotros teníamos el régimen de la Ley de Convertibilidad, que no tiene nada que ver. O sea, la ley decía que se deben entregar dólares, pero se dictó una ley por razón de una crisis económica, y donde decía “dólares”, se puso “pesos”, y además se cambió la valuación, es decir, el valor de cambio. Esto fue la pesificación: una decisión legislativa en un momento de crisis que cambió directamente la letra de los contratos y donde decía “dólares”, se puso “pesos”, a un cambio diferente; terminó con la paridad. Esto ahora ni siquiera se está discutiendo acá, porque no tiene nada que ver y no es tema del Código Civil. Esto lo digo para que aclaremos las ideas.
El artículo 765 dice: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda”. Hasta ahí estamos de acuerdo. Luego establece: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”. Esto es similar al Código Civil de Vélez Sarsfield.
Hubo una pequeña confusión, porque hubo un texto que decía “el cambio oficial”, y esto no dice nada sobre el cambio oficial. Entonces, como está, esto significa que si uno hace un contrato puede pactar en moneda extrajera. No está prohibido, como sí lo hace el régimen de Brasil, donde expresamente dice “se prohíbe”. Acá no está prohibido, por lo que se puede pactar. Lo que ocurre es que el contrato es una convención privada y, por lo tanto, está sometido a las leyes de orden público. ¿Qué significa esto? Que el deudor puede liberarse pagando el equivalente en moneda nacional. Si el contexto económico es razonable, es normal; y si pensamos a cien años, es normal. Digamos, esto no es una cuestión censurable, sino una opción legislativa razonable.
Ahora bien, cualquiera de los sistemas entra en fricción en momentos de crisis económica. En realidad, la fricción ocurrió con la Ley de Convertibilidad, que no era esto. No creo que hoy se pueda decir que esto tiene algo que ver con la pesificación, porque eso ocurre por una crisis económica. Sí son modelos legislativos que hay que analizar. Entonces, éste es un modelo en el cual la moneda nacional tiene efecto cancelatorio; hay una incitación clara del legislador a contratar en moneda nacional; no se prohíbe la contratación en moneda extranjera; y, si se contrata en moneda extranjera, el deudor tiene la opción.
En el régimen de depósitos nosotros pusimos una norma que es cara a los argentinos, porque dice que cuando uno hace un depósito de dar suma de dinero en moneda extranjera, hay que devolver la misma especie designada. Esto lo pusimos porque es una manera de dar confianza y seguridad jurídica en el sistema financiero. Y esto quedó, es decir, el Poder Ejecutivo no lo consideró incompatible. Hay muchos sistemas jurídicos que tienen esta mixtura que hay hoy; no es incompatible. Es decir, uno puede decir: “En el régimen bancario, cuando hay depósitos, yo quiero brindar seguridad y que todos tengan este derecho”. Y como regla general, que son el resto de los contratos, tienen la opción. Éste es el sistema que quedó y que ustedes deberán evaluar. Nosotros lo que hemos hecho es brindar las distintas opciones que nos parecen razonables. Creo que los tres son temas opinables y me parece que es bueno que esto se analice y se discuta.
Sr. Presidente. – Tiene la palabra la señora senadora Negre de Alonso.


Sra. Senadora Negre de Alonso. – Gracias, presidente.
Les agradezco a los tres juristas por la presencia y por las explicaciones. Yo haré tres o cuatro preguntas concretas. Me encantó el Título Preliminar; me gustó mucho. Y he estado leyendo atentamente la elevación que hizo la Comisión al Poder Ejecutivo. En la parte de las reglas de interpretación ustedes hacen una diferencia que me parece excelente –“Esta parte es para los jueces”; “Estos son los derechos del ciudadano”–, pero dejan de lado expresamente la referencia a la intención del legislador.
Siempre fui una defensora de la interpretación de la intención del legislador, porque representa a los ciudadanos o a las provincias; y el porqué se sanciona una ley, el momento político determinado. Entonces, la primer pregunta es por qué la Comisión prefirió dejar de lado la intención del legislador en el método interpretativo, que me parece que es el símbolo de la voluntad soberana del pueblo de la Nación o de las provincias.
En segundo término, quiero decir que comparto casi el 99 por ciento del proyecto, porque me parece revolucionario y que se ha avanzado en institutos importantes. En mi período legislativo, yo he sido dos veces presidenta de la Comisión de Legislación General y hemos discutido muchísimo los derechos reales, los nuevos derechos, temas de familia, temas de la sociedad unipersonal, y por eso me parece realmente muy importante la etapa fundacional que empezamos a transitar.
Ahora bien, en el tema de las sociedades unipersonales, ¿por qué le damos constitución como sociedad anónima, que es una sociedad compleja, pesada? Además, ¿por qué la incorporamos dentro de la responsabilidad del control fiscal cuando, en realidad, de acuerdo a la normativa actual, las sociedades que están en el artículo 299 son a partir de 10 millones de pesos? Entonces, veo una incompatibilidad entre la sociedad unipersonal, que es casualmente un instrumento dinamizador del sistema económico, con incorporarlas al artículo 299, que hoy está regulada para las sociedades que tienen un capital mayor a 10 millones de pesos.
Con respecto a las uniones convivenciales, si estuviera presente Ramón Mestre, actual gobernador de Córdoba y exsenador, estaría muy contento porque han incorporado reformas en los temas de sucesiones y de familia que él estaba proponiendo y que nunca se lograron aprobarlas en la Comisión. Varias veces hemos invitado al doctor Córdoba, que planteaba todo lo que la doctora Kemelmajer dijo, más un tema que ha quedado fuera, que son las uniones convivenciales que no responden a un amor romántico. Por ejemplo, en las zonas del norte de la Argentina es muy común que una persona acompaña hasta el último momento de su vida a la persona a la que cuida, y vienen los hijos o los herederos y la mandan a un asilo o a una casa de mayores, porque no tiene ningún tipo de protección; o dos hermanos, uno sin recursos y el otro con recursos, donde muere el que tiene recursos y los hijos del viudo echan a su tío y lo mandan a vivir por ahí. Ese tipo de uniones convivenciales, que son afectos, pero no románticos en palabras del doctor Córdoba, no míos. No están incorporadas. No sé si es una omisión o que hubo una voluntad de la comisión de no incorporarlas. ¿Cómo verían ustedes a la incorporación?
Con respecto a la responsabilidad del Estado, quiero agregar por ejemplo, el fallo Tortorelli que es muy innovador, donde se condena a la provincia de Buenos Aires, al juez, etcétera, con lo cual esto quedaría de lado con esta reforma.
Por último, no comparto lo que ha dicho la doctora Kemelmajer con respecto a lo que planteó sobre la fertilización asistida. Yo tengo mis grandes cuestionamientos y no me veo encuadrada en los adjetivos que ha dicho, pero quería preguntarle cómo protegemos la identidad del niño. Si nosotros venimos con las convenciones internacionales y con una lucha permanente para proteger el derecho a la identidad del niño con la gestación por sustitución, cómo hacemos para proteger la identidad del niño. Acá hay reglas excepcionales consignadas.
En cuanto a los embriones, discrepamos en eso y quiero referirme al comunicado que ha emitido la Academia Nacional de Medicina, diciendo que hay vida desde la fecundación.


Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Es cierto lo de la intención del legislador. Lo que ocurre es que la intención nuestra, y esto está explicado, es que la ley sea fuente primera de interpretación. Esto es lo primero que se aclara porque si no hay mucha interpretación creativa en la jurisprudencia e ignoran la ley sin declararla inconstitucional.
Entonces, se pone la finalidad de la ley. Acá lo que se dice es que se pone la finalidad para eliminar la idea de la intención del legislador, no en el sentido que usted dice que es correcto, la intención del legislador siempre está presente y además acá se dice en el texto: “la ley y sus finalidades”, dentro de ellas está la intención. Lo que se aclara en los fundamentos es evitar la interpretación originalista, es decir, ir al origen. Cuando pasan muchos años, una ley está vigente, hay casos en los cuales el juez a veces cuando se resisten a la ley, a la intención del Congreso –y esto se está viendo en la jurisprudencia- se remite a la intenciones de hace varios años, fuera de época. Ahí se dice que se quiere evitar una interpretación originalista y por eso se le da prioridad a las finalidades. Las finalidades de la ley en la legislación actual normalmente están. Hoy se legisla mucho por objetivos y ustedes ponen en las leyes: “estos son los objetivos”. Ahí está reflejada la intención del legislador. No ha sido la intención ignorarlos, sino combatir una práctica jurisprudencial que distorsiona.
En cuanto al tema de las sociedades unipersonales, también fue un tema que se conversó en las reuniones con el Ejecutivo, porque nosotros propusimos habilitar las sociedades unipersonales, que es lo que decía sobre todos los proyectos anteriores, y en esto no hubo discusión con el Poder Ejecutivo, sino todo lo contrario porque estábamos todos de acuerdo. El tema es el cómo.
Nosotros habíamos puesto una única referencia en la definición, es decir, la sociedad es de uno o de dos, o de dos o de uno. Y con eso queda muy libre el sistema abierto a la autonomía privada. Es una opción que algunos comercialistas nos hicieron llegar, diciendo que es la primera experiencia. Entonces, habría que hacerla más restrictiva porque si se lo deja muy abierto puede dar lugar a distintas modalidades de fraude. Ahí hay una primera opción. Dijimos que hay que regularlo un poco más porque es cierto que si lo único que dice es que puede haber sociedades unipersonales, entonces, hay muchos problemas.
Ahí vino una propuesta de un grupo de comercialistas que trabajaron en el Ministerio de Justicia de decir que pongamos una restricción fuerte que sea en las sociedades anónimas, que se pongan el nombre y eso hace que como experiencia comience muy acotadamente y un fuerte organismo de control, incluirla en la fiscalización. Esta fue la propuesta del Ejecutivo, que también es una opción legislativa. Si es la primera experiencia, hay que evitar posibilidades de fraude, controlarlo. Esto está explicado también.


Sra. Kemelmajer. – Muchas gracias, senadora, por las preguntas que me van a permitir aclarar algunos puntos de la exposición. Conocemos muy bien la posición de Marcos Córdoba respecto a ampliar esta noción de unión convivencial no solamente a aquellas parejas que se muestran como si fuesen un matrimonio, sino extenderlo a otros ámbitos.
Nosotros nos hemos pronunciado por esta unión convivencial que tiene base en la relación sexual como si fuera un matrimonio por varias razones. La primera es la filosofía general que tiene este libro de familia que significa subirse al escenario de la legalidad, no solamente al matrimonio, sino a las otras uniones. Cuando a nosotros nos preguntan qué queda de aquella familia tradicional fundada en el matrimonio, decimos que queda todo. El que quiere vivir bajo esa fórmula, sigue viviendo. Lo que pasa es que al escenario de la legalidad se subieron otras formas familiares, no solamente la matrimonial, o sea, comparte el escenario. Llevar la regulación de la unión convivencial a estas otras relaciones familiares valiosas como las que usted señala entre hermanos, la tía que crié, etcétera, es debilitar esta idea central de que nos parece que vida familiar, como lo ha dicho la Corte Interamericana, el Tribunal Europeo, cubre también estas otras relaciones no matrimoniales. Entonces, si extendíamos la unión convivencial a otras cosas que no eran lo que se le parece al matrimonio era debilitar la idea de que debe ser protegida en todo lo que es solidaridad. Este es el primer punto.
Segundo punto. Esto que usted plantea se planteó ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en un caso contra Inglaterra. Dos hermanas que vivían juntas pretendían que Inglaterra les aplicara el mismo sistema fiscal a ellas dos que a las uniones convivenciales sosteniendo que la finalidad era la misma, y en consecuencia, se generaba una situación de desigualdad en el tratamiento fiscal. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que las situaciones eran diferentes y, por lo tanto, no se violaba el principio de igualdad. Precisamente sobre la base de que estos que conviven como si fuesen un matrimonio, se presentan ante la sociedad como un matrimonio. O sea que es el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en este caso, en 2008, bastante reciente, el que nos permite sostener que estamos respetando el principio de igualdad, que no se produce esa modificación.
¿Cuál es la solución para estos casos que usted plantea que realmente existen en la sociedad? En primer lugar, la reducción de las legítimas va a permitir en este caso, si tengo herederos forzosos, tener ahora una mayor posibilidad de disponer a través del testamento en favor de este hermano, esta tía, para la que antes me quedaba nada más que el 20 por ciento y ahora me va a quedar el 33 por ciento. Entonces, nos parece que también esto puede llegar a incentivar las formas testamentarias y la verdad es que, en la Argentina, el testamento prácticamente no existe cuando yo tengo hijos y cónyuges.
Respecto al segundo problema que usted plantea, sobre el derecho a la identidad, por parte de la Comisión, esta ha sido una preocupación muy grande.
Nosotros hemos distinguido, como está distinguiendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y perdónenme que me remita tanto a esta jurisprudencia, pero es porque la Corte Interamericana de Derechos Humanos mira siempre lo que dice el Tribunal Europeo en esta materia, entonces, nosotros estamos obligados a mirar esa jurisprudencia, dado que después nos obliga lo que dice la Corte Interamericana, como bien lo ha señalado la Corte Federal de la Argentina. Entonces, insisto, siguiendo esa jurisprudencia, nosotros distinguimos que una cosa es el derecho a conocer, que integra el derecho a la identidad. Conocer forma parte de este derecho a la identidad. ¿Conocer qué? Conocer mis orígenes. ¿Qué orígenes? Cuando son biológicos, como en el caso de la adopción, ahí es muy fuerte. En el tema de la reproducción humana asistida, si usted quiere, es el conocimiento del origen genético. Y ahí este conocimiento se debilita. Pero debilitado o no, nosotros hemos mantenido este derecho porque consideramos que especialmente en el Derecho argentino con toda nuestra desgraciada historia de los desaparecidos, el derecho a conocer aún el dato genético, aunque no sea el biológico, tiene un peso que no tiene en los países europeos.
Entonces, no damos derecho a la acción de filiación; no hay vínculo filiativo, porque para nosotros la filiación es algo más que el dato genético, pero sí damos derecho a conocer ese origen genético. ¿Cómo lo damos? Los simples datos genéticos se pueden saber. Por ejemplo, si tengo una enfermedad y necesito saber eso no se judicializa, porque hay muchas enfermedades que tienen, precisamente, origen genético. Un médico le puede pedir directamente los datos al laboratorio, es extrajudicial; no tiene ningún impedimento. En cambio, sobre la identidad del donante ¿cuáles eran las alternativas que se nos habrían a nosotros? Una, la de países como España, por ejemplo, que dice “No”, es decir que no hay acceso a la identidad del donante, porque si levantamos el telón del anonimato, no vamos a tener donantes. Porque la gente no se frena solo porque no hay acción de filiación, sino que no quiere que este sepa quién es el donante, que se lo identifique. Entonces, España sostuvo este sistema.
Nosotros, insistimos, el peso que tiene el derecho a conocer en el Derecho argentino aún vinculado a estos temas tan importantes como el del dato biológico… ¿No sé si se entiende la diferencia entre el BIOS y el gen? El BIOS es mucho más. Entonces le hemos abierto esa posibilidad y le hemos dicho que la persona nacida por estos métodos tiene la posibilidad, a través de un procedimiento muy sumario, de acudir al juez para que sea este el que levante el anonimato.
Sabemos que una solución de transición… porque en esto quiero aclarar que los países que han regulado la reproducción humana asistida, con estas leyes que se van cambiando y se van modificando de acuerdo con lo que la propia ley dice: que tiene que ser revista, revisada. Por ejemplo, países que tenían el anonimato lo han levantado. Entre ellos, Suecia. ¿Qué pasó en Suecia? Las mujeres van a hacerse los métodos de reproducción humana asistida en España, donde no se levantó el anonimato. Asimismo, en Inglaterra, al levantarse el anonimato ¿qué ha pasado? Los ciudadanos ingleses, de origen inglés, en su papel de donantes están desapareciendo y los que donan ahora allí son inmigrantes. O sea que las maneras en las que la sociedad va respondiendo a estos métodos son muy diferentes.
Insisto, nosotros hemos encontrado esta solución que intenta respetar, a través de este principio de proporcionalidad, este derecho a conocer. A su vez, la técnica de la reproducción humana asistida que, en general, está a nivel del anonimato. Reitero: en general, porque la Argentina no puede aceptar esta regla del anonimato absoluto y por eso la hemos levantado a través del procedimiento judicial.
También quiero decirle que para nosotros esto es un derecho de las personas; no una obligación. Algunos quieren meter adentro de la cabeza de las personas que tienen que conocer el origen quieran o no. No es el caso para la reproducción humana asistida. Hay películas que muestran muy claramente historias reales. No sé si vieron aquella estupenda película que se llamó Los niños están bien. Allí se relata la vida de dos niños que habían nacido por el método de reproducción humana asistida. Se trataba de una pareja de mujeres lesbiana. Estas mujeres habían decidido usar el gen proveniente del mismo donante, de modo tal que sus hijos fueran hermanos genéticos por parte del padre. Cuando la niña llega a la mayoría de edad, no le importó conocer su origen, pero su hermano que tenía dieciséis años sí sintió esa necesidad. Tanto le insiste el hermano a la hermana, que ella es la que va a pedir y, en este caso, el donante acepta. No voy a contar la película porque se arma un lío bárbaro. Ahora bien, con esto quiero decir que siempre se trata de un derecho y el derecho es siempre del que nace; no del otro.
Entonces, para nosotros la identidad está vinculada como dice el Tribunal Europeo al derecho a conocer, no al derecho a tener vínculos de filiación.
Pero gracias por la pregunta, senadora.
Sr. Presidente. – Antes de seguir y atento a la inclemencia climática que va haciendo desertar y mermar a los asistentes, quiero pasar un aviso relativo a las audiencias públicas. La convocatoria fue publicada en el día de ayer en el Boletín Oficial Nº 32.458 y se encuentra abierta la inscripción para las audiencias en el sitio Web de la Comisión Bicameral de la Reforma, Actualización y Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, creada a tal efecto en las respectivas páginas del Senado y de Diputados. El plazo para la inscripción vence el 22 de agosto a las17.00 y el inicio de las audiencias es el 23 de agosto a las 14.00.
Muchas gracias por su amabilidad.
Tiene la palabra la señora diputada Parada.


Sra. Diputada Parada. – En primer lugar, deseo agradecer la presencia de los integrantes de la Corte.
En realidad, este proyecto viene desde quienes lo tendrían que interpretar, bien elaborado por quienes lo tendrían que interpretar; y esto es lo que venimos diciendo desde el Frente Amplio Progresista. Nosotros pensamos que no es una cuestión en la que tengan responsabilidad ustedes, pero debería haber sido este Congreso el encargado de esta comisión, y esta Comisión la encargada de su elaboración. Esto nos trae algunos inconvenientes de interpretación o podríamos decir que, quizá, viene ya con un manual de instrucciones o de jurisprudencia aplicada. Esto sin desmerecer en absoluto la calidad de los juristas que han trabajado y el tiempo que tiene que haberles insumido, por lo menos, el año que tuvieron para hacerlo. Y, ahí sí, hay una cuestión que es la relativa a la concepción que obviamente ustedes le pusieron a este anteproyecto, basado también en el proyecto de 1998 y, a nuestro juicio, profundizando ese proyecto de 1998.
Me permito discrepar con la doctora Highton de Nolasco en el sentido de que estaría totalmente cubierta la situación que, a nuestra juicio, atenta contra la igualdad y el principio protectorio. O sea, la verdadera igualdad estaría en dar determinadas oportunidades, menciono como ejemplo el caso de la locación, que se saca como una norma de orden pública y deja que solamente se podrá renunciar al tiempo máximo que fija en locaciones urbanas, que son dos años, para un contrato, el que teniendo la tenencia se puede renunciar a ese plazo que otorgaba la ley. Esto lo quiero decir en el sentido de haber constitucionalizado, según palabras del presidente de la Corte, el derecho privado.
La pregunta apunta a qué responde introducir en el derecho doméstico el derecho internacional público o el derecho internacional privado. ¿Por qué nos sometemos de una manera tan terrible a los tratados internacionales, a ponerlos en paridad con el derecho doméstico? La verdad que, más de corte latinoamericanista, es de corte global hacer así. En este sentido, poner tribunales arbitrales para las personas jurídicas entiendo que no son lo mismo, por más que sean sociedades anónimas, que existan sociedades anónimas de multinacionales y sociedades anónimas de pymes.
Entonces, desde el punto de la soberanía de una nación someter el derecho doméstico de esta manera… Más allá de que obviamente si entramos en derecho internacional privado tenemos contrataciones con empresas de otros Estados, se aplica el derecho internacional privado. Ahora bien, ¿qué necesidad había de poner acá la paridad? ¿A qué responde? Creo que ni el proyecto de 1998 estaba puesto así. Considero que desprotege ampliamente a toda la ciudadanía.
La segunda pregunta tiene que ver con propiedad indígena, con propiedad comunitaria. ¿Realmente han sido escuchados? ¿En base a que teoría se ha introducido? De acuerdo a lo que a nosotros nos llega, no han sido consultados los pueblos originarios en el tema de propiedad comunitaria. ¿Cuál es la fuente del anteproyecto?
Por último, respecto de la responsabilidad del Estado, más allá de la explicación que dio el doctor Lorenzetti y considerando que seremos acá los diputados los que, en definitiva, terminaremos sancionando la cuestión, creo que sí es grave. Creo que las modificaciones que introdujo el Poder Ejecutivo son graves. De hecho, atentan contra los trabajadores del Estado; por ejemplo, en un caso de accidente de trabajo, tendrían que valerse de las normas de derecho administrativo en tanto y en cuanto no le satisficiera el tema de la ART. O sea quedarían limitados y discriminados, que en lugar de cualquier empleado de una empresa privada que siempre tiene expedita la vía judicial y la acción civil al derecho administrativo y lo que este fije. Considero mirando los derechos de los trabajadores, donde este Código se está metiendo, que incide y es grave. Muchas gracias.


Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Son varios temas.
Primero, con respecto a esta cuestión acerca de que los jueces intervengan en procesos de reforma, en casi todos los casos de leyes que ha dictado este Parlamento, los anteriores, siempre intervinieron jueces, es una costumbre muy común en la Argentina desde sus orígenes. Nunca hubo un problema, nunca hubo una cuestión y no veo que ahora tampoco la haya. Y en todos los procesos de reforma de código también. Realmente, creo que es una opinión, no hay problema en eso, porque históricamente siempre fue así, nunca nadie dijo nada. De hecho es bueno. Fíjese que desde el Poder Judicial se reclama además, porque si no hay una coordinación… Hay que distinguir las políticas de Estado de las cuestiones políticas de coyuntura.
En las políticas de Estado, tenemos que trabajar juntos el Poder Legislativo y el Poder Judicial, porque, si no, hay incoherencias y esto ha pasado mucho. Entonces, nosotros no lo vemos mal. Al contrario, lo vemos muy bien. En todos los procesos legislativos intervienen jueces, y eso además no inhabilita a que luego... Yo, acá, estoy como técnico. Es decir, si luego viene un caso vinculado a una ley del Congreso, no es una causal que impida que los jueces opinen. O sea que esto no tiene nada que ver realmente, no le veo ninguna dificultad. Tampoco creo que este sea un problema vinculado al derecho del trabajo. La Ley de Accidente de Trabajo es otra cosa. Realmente, se está discutiendo en el Congreso, también el Poder Ejecutivo tiene proyectos, hay una ley vigente, pero es otro tema que no creo que tenga una relación directa con el derecho al trabajo.
Tampoco creo que estemos entregando al país por los tratados internacionales, porque tampoco el texto tiene absolutamente nada que ver con este proyecto, nada, ninguna relación. De hecho, los tratados internacionales los ha ratificado este Congreso. Es decir, nosotros estamos, primero, respetando la Constitución. Creo que habría que fijarse bien, pero me parece que dice que los tratados internacionales son obligatorios. Ahí, nos entregó el constituyente a las multinacionales o no sé a quién, pero nosotros respetamos una norma que está vigente, que es la Constitución. Después, hay una cantidad de tratados internacionales que nosotros tenemos que incorporar; es decir, no hay ninguna cuestión vinculada a que se está entregando el país a nadie. Estamos aplicando los tratados internacionales que el Congreso ha ratificado.
En cuanto a la cuestión vinculada al derecho internacional público, me parece que está clarísimo. Creo que no hay ninguna cuestión que tenga que ver más que la implementación de los tratados que se ha ratificado para la Argentina. Nosotros no habilitamos ningún tratado.
En derecho internacional privado, siempre la doctrina reclamó una ley que lo regule. En 1998, en el último proyecto hubo una dificultad, porque se preparó el proyecto de ley y después cuando se envió no se envió… Entonces, quedó desconectado el proyecto de la ley de derecho internacional privado, después como no tuvo tratamiento legislativo el tema quedó olvidado. Incluso, en la comisión que trabajó tenían armado el proyecto.
De todas maneras lo que nosotros presentamos aquí es un proyecto que ha sido consensuado por todas las cátedras de Derecho Internacional Privado, y es una propuesta que además tiene mucho apoyo en la doctrina y no le vemos ninguna cuestión. Es decir, el Código Civil ya tiene normas, el código de Vélez, de derecho internacional privado, y mucho más hay que tenerlas ahora porque hay relaciones internacionales. Imagínense que en cuestiones no patrimoniales, por ejemplo los argentinos que van a Brasil, tienen problemas. Hay que establecer cuáles son las reglas. En los contratos internacionales que hacen las empresas también tienen que haber reglas que digan cuál es la ley aplicable, el derecho aplicable.
Lo que nosotros hicimos además es establecer una cantidad de normas protectorias de la cuestión nacional y, sobre todo, a los vulnerables, porque las normas de Derecho internacional privado relativas a los consumidores creo que serán una de las más comentadas por la doctrina internacional porque es la primera vez en el mundo que habrá una protección del consumidor mediante el Derecho internacional privado. Es algo que la Academia Internacional de Derecho Comparado reclama y también se está reclamando a nivel interamericano. Así que es una avanzada notable y creo que será muy aplaudida por la doctrina y por todos los derechos de América latina. Esto es algo que está sosteniendo a América latina como tal; no es que estaremos en contra.
Yo hace poco estuve en la reunión de la SADIP, donde se sostiene que América latina tiene que tener una normativa para diferenciarse del resto del mundo, similar a lo que nosotros pusimos aquí. Es decir que los países progresistas de América latina están postulando una norma de Derecho internacional privado que proteja a los consumidores. Porque uno ahí hace click –estos click agreement– y acepta cláusulas que los mandan a litigar a un tribunal de cualquier país del mundo.
En cuanto al arbitraje, realmente nosotros hemos tenido mucho cuidado porque sabemos que puede desnaturalizar. Por eso se dice claramente que no se lo aplica a las relaciones de trabajo, a los consumidores ni a las relaciones de familia. Pero en las relaciones entre empresas es muy conveniente, y todos los países del mundo lo tienen. Si uno se fija en la región, en Brasil, Perú, Chile y Uruguay hay muchísimos más arbitrajes que en la Argentina. En la Argentina no hay arbitrajes. ¿Por qué no hay?
A nivel empresario, es bueno, es una forma rápida, y no necesariamente tiene que ser perjudicial para las empresas pequeñas y medianas. Al contrario, acá hay que diferenciar una cuestión: una cosa son los tratados de inversión y los tribunales del CIADI, que es algo que surge porque el Estado argentino celebra un tratado de inversión que no tiene nada que ver con esto, y otra cosa son los tribunales arbitrales, que son internacionales y a los cuales las empresas pueden someterse. Por ejemplo, hoy se someten a los tribunales arbitrales a los que se los llama la Corte de París. Hoy cualquiera puede firmar una cláusula y someterse a los tribunales de la Corte de París.
Acá lo que se hace es decir: “Bueno, pero usen los tribunales argentinos o los árbitros argentinos”, porque acá se habla del arbitraje institucional, es decir, como en la Bolsa de Comercio y en el interior del país, tenemos instituciones que trabajan para promover el arbitraje. Esto abarata los costos litigiosos de las pequeñas y medianas empresas, porque es mucho más barato y pueden solucionar incluso cuestiones arbitrales en consorcios. Puede ser una justicia más rápida, más barata y favorecer mucho a las pymes. Es un contrato, por lo que se puede pactar o no.
Como está, el tema del arbitraje es una de las cuestiones reclamadas por todos aquellos que trabajan por el acceso a la Justicia. La doctora Highton, que ha trabajado muchos años en el acceso a la Justicia, se ha referido mucho a los modos alternativos de solución de conflictos. Dentro de estos –es decir, no judiciales– está el arbitraje. Esto es muy conveniente. Hay una cantidad enorme de arbitrajes en todos los países de la región, menos en la Argentina. Y como estamos también tratando un Código de Comercio, hay que contemplar una solución adecuada para las relaciones empresariales.
En el tema de comunidades de pueblos originarios, nosotros hemos recibido cientos de propuestas de todos y se ha buscado una solución. En este sentido, le pido a la doctora Highton que haga uso de la palabra para hablar sobre el tema.


Sra. Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Bueno, hemos buscado la solución más sencilla. Básicamente, lo que está es la Constitución Nacional, no mucho más. Lo que pasa es que convertir esto en un derecho real era lo importante para poder dar estabilidad a las situaciones y registrarlas adecuadamente. En realidad, es la Constitución y la normativa vigente, que no lo traía como derecho real. O sea, es plasmarlo a los fines de que las comunidades originarias tengan una estabilidad y un derecho más. En realidad, no hay otras fuentes, porque no está en ningún Código Civil. Lo que pasa es que nuestra Constitución lo pide. Lo que están pidiendo las comunidades es agregar algunas cosas que no son propias del Código Civil, sino del Derecho administrativo, que es todo el sistema de regularización de las tierras, de mensuras y deslindes. Es necesario adjudicar tierras, hacer mensuras, deslindes o establecer cuáles son los límites de las que ocupan, pero no es un tema del Código Civil, que solo regula un derecho. El modo en que se llega a delimitar el “terrenito” es ajeno al Código. Por eso, lo que están pidiendo es propio del Derecho administrativo, del INAI y de todo otro sistema que no se refiere al derecho real de propiedad originaria.
Sr. Presidente. – Muchas gracias.
Tiene la palabra el señor senador Morales.


Sr. Senador Morales. – (No se alcanzan a percibir las palabras del orador por problemas de sonido.) Creemos que en materia de responsabilidad y en algunos otros temas, particularmente en el tema del derecho al agua potable, los cambios del Poder Ejecutivo son un retroceso. Puntualmente, sobre el tema del agua potable, el artículo 241 que redacta la Comisión de Juristas establece que todos los habitantes tienen garantizado el acceso al agua potable para fines vitales. El proyecto del Poder Ejecutivo elimina este derecho. Entonces, la pregunta es si es que no hay un retroceso, y en algún modo una restricción, al derecho del acceso al agua potable. ¿Cómo ven este cambio que introduce el Poder Ejecutivo?
Por otra parte, quisiera volver sobre el tema de las comunidades originarias. Nosotros tenemos una observación, que tiene que ver con un reclamo que han hecho algunas comisiones de juristas de las comunidades, referidas especialmente a dos temas. Uno es el tema de la personería jurídica. En el artículo 148 se dice “personas jurídicas privadas” y en el inciso h) hace referencia a “las comunidades indígenas”.
Hay un reclamo de las comunidades, que plantean el carácter de persona jurídica pública. Este planteo que hacen las comunidades respecto al reclamo de la calidad de persona jurídica pública no estatal nos parece que es correcto porque en todo caso la tipificación en persona jurídica privada lo que hace es convertir a las comunidades que se constituyan y que obtengan la personería en una ONG. Y en verdad, tienen un estatus mayor. No son personas jurídicas privadas, son preexistentes, son las legítimas propietarias de las tierras que habitamos ilegítimamente. Entonces, hay allí un retroceso respecto a lo que es la actual legislación.
Hay varias leyes, no solo la que crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, que es la primera ley que organiza y define política pública en materia de comunidades, sino otras leyes posteriores. En particular, la Ley 26160 luego modificada por la 26554 que declara la emergencia en materia de posesión y propiedad de tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas en ningún momento hay algún tipo de referencia a la cuestión de la personería privada como persona privada. Entonces, este reclamo que plantean las comunidades se cobra sentido toda vez que tienen un estatus mayor e, inclusive, tiene responsabilidades públicas. Así como están las personas públicas no estatales, como puede ser la iglesia que tiene responsabilidades colectivas, del mismo modo una comunidad.
Hay en este momento 34 pueblos reconocidos como comunidades originarias, y se ha avanzado en la legislación después de la reforma del 94 bastante, y tanto la justicia como las provincias han ido reafirmando el principio de la autonomía de los pueblos. Inclusive, algunos pueblos reconocidos de un modo, luego de la reforma del 94, han sido reconocidos en función de las decisiones autónomas de las comunidades. Por eso, no es un tema menor el abordaje de la persona jurídica y el carácter de privado solamente, y tipificarlas como ONG, y el carácter de que sean personas públicas no estatal.
El otro punto que también nos parece central, y que es un retroceso conceptual, es que hay un avance y un retroceso en la propuesta de modificación del Código. Primero, un avance porque hay un capítulo específico sobre el tema de la propiedad comunitaria. Desde ese punto de vista, la propuesta es buena, pero hay un retroceso en esta cuestión de la personería y en cuanto a la sujeción solo al inmueble rural. El artículo 2028 dice que la propiedad comunitaria indígena es el derecho real que recae sobre el inmueble rural destinado a la preservación de la identidad cultural y el hábitat de las comunidades indígenas. Eso es un desconocimiento de lo que es la conceptualización de territorio. Y en algún modo, es un concepto que discrimina a las comunidades en términos del derecho de ciudadanía, por qué no desde el reclamo de un territorio por la posesión y por la preexistencia y por la posesión milenaria que han tenido no van a ser urbanos.
Entonces, la discriminación en términos de rural y no urbano es también un retroceso respecto al legítimo derecho que le asiste a las comunidades no ya en discriminarlos en cuanto solo al inmueble rural. ¿El carácter de un ciudadano de una comunidad originaria es que tiene que ser un campesino? Estos son temas que las comunidades originarias están planteando, y respecto al tema solamente el inmueble rural, genera problemas.
Hay un tema puntual en Formosa en un reclamo de la comunidad Qom en un inmueble que es un urbano, que está dentro del ejido, pero es un reclamo de una tierra que históricamente han reclamado las comunidades. Estos son dos aspectos que nos gustaría ver cuál es la apreciación que hacen, ya que creemos que hay un retroceso en este tema.
Sra. Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – En principio, el inmueble es rural porque estamos hablando de territorios donde se desarrolla la vida de una comunidad. En realidad, es una casa o un departamento, no es cómo han vivido las comunidades indígenas. El hecho de que en esas tierras que originariamente ocuparan se han construido ciudades o haya ahora espacios dentro del ejido urbano, no quita que la comunidad se desarrolle en un hábitat rural, no urbano, que eventualmente se le pueden dar otras tierras aptas, si esto está todo ocupado por un pueblo. Esto es una cuestión de política, porque indudablemente los pueblos originarios han sido depredados por los blancos –o sea, por todos nosotros-, ocupaban todo y han sido desplazados. No hay duda de que se trata de una devolución histórica que está en la Constitución.
Ahora la devolución histórica de la Constitución no necesariamente está hablando de volver atrás toda la propiedad del Código Civil de todos estos años. En realidad, está tratando de restituir derechos donde ahora están ocupando, o darle otras tierras –como dice la Constitución- aptas para este desarrollo, si es que no se le puede restituir el lugar originario, que esté ocupado por departamentos, de acuerdo con lo que usted dice.
En principio, el hecho de que sea persona jurídica privada son opciones. En realidad, es cierto que las comunidades, inclusive, quieren ser reconocidas sin tener personería como tales. Ahora que se las reconozca sin personería, no quiere decir que a los fines de constituir este derecho real y de ser una comunidad que pueda inscribirse en el Registro de la Propiedad, como un inmueble de este nuevo derecho real, necesite estar registrada. Estos son requisitos que se ponen para la vida civil. La legislación ya trae la necesidad. No es un invento nuestro la registración de las comunidades, ya se registran. Inclusive, hay registros nacionales, provinciales, hay conflicto porque hay algunas que están registradas en una y otro. Tenemos uno en la Corte sobre estos temas.
Estas son opciones que debe ser una comunidad registrada la titular de este derecho real que se constituye de esta manera. Esto es lo que hemos plasmado en el Código. Se puede discutir y los legisladores son ustedes quienes pueden cambiar todo. Nosotros tratamos de ofrecerles lo que hemos pensado, consensuado. Este tema no ha sido discutido. Sí se ha hablado del requisito de la registración, pero creemos que para estar dentro del Derecho Civil deben estar registradas como personas jurídicas, constituidas como tales, con una organización interna que es optativa dentro de cada comunidad, pero dentro de los regímenes jurídicos de las personas jurídicas.
Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – En cuanto al agua potable, nosotros incluimos este tema porque es un tema importante en el mundo de hoy y mucho más en el futuro. Pensemos que la generación anterior a la nuestra no pagaba por el agua, nuestra generación ya lo hace, y la que viene, lo va a tener como recurso escaso. Hoy hay contratos internacionales vinculados al agua potable, lo cual es un grave problema ambiental y para la igualdad. Porque en la medida en que el agua potable se transforma en un recurso escaso y comienza a ser motivo de transacciones comerciales trasnacionales, se convierte en un tema de agenda mundial. Hoy ya en el mundo se ve con mucha frecuencia esto, porque los estados nacionales también tienen dificultades. Un gran tema desde el punto de vista ambiental y desde el punto de vista de los excluidos porque, a medida que se aumenten las transacciones, aumentará el valor y va a haber mucha que no va a poder pagar por el agua.
Entonces, yo siempre he pensado que este es un tema que tenemos que discutir y regular. Naciones Unidas comenzó a hablar del derecho humano al agua potable. Y nosotros, en materia ambiental sobre todo, insistimos mucho en esto: que el agua potable es una categoría de los derechos humanos.
Creo que sobre esto, el valor –el principio y la política–, es muy defendible y hay que mantenerlo.
Por otro lado, otra cuestión es la relativa al rango, ¿a dónde se lo ubica?
Sr. Senador Morales. – Perdón, ¿mantener qué?
Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Esto.
Sr. Senador Morales. – ¿El texto?
Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Claro. Lo que pasa es lo siguiente: ¿qué es lo que se discutió? Nosotros pusimos acá un texto que dice que todos los habitantes tienen garantizado el acceso al agua potable para fines vitales. O sea que está concebida como una garantía mínima, porque así la concibe Naciones Unidas. Esto no quiere decir que no se pueda contratar sobre el agua y no se pueda cobrar, porque los servicios públicos cobran el agua y va a ser cada vez más cara.
El problema es que cuando sea más cara, los que no puedan pagar nada se van a quedar sin ella, entonces, ahí tiene que haber un piso mínimo. Dado que si esta situación afecta la vida, hay un derecho fundamental que hace que se provea una cantidad mínima de agua potable. Esto es lo que quiere decir este texto.
Ahora bien, uno puede discutir si esto va en el Código Civil, en la Constitución, en una ley especial, en el derecho administrativo o en la ley ambiental, es decir, esta es la cuestión que se discutió. Yo opino que sería importantísimo que la Argentina tenga esto como un líder mundial, porque se trata de una cuestión que va a ser cada vez más discutida en el mundo. En efecto, para la tendencia internacional este es un gran tema. Después, siempre están los problemas de política legislativa: ¿Está bien incluirlo acá? ¿Puede ser una ley especial? Ahí ya es una decisión, pero creo que este es un tema muy importante para que el Congreso y toda la sociedad le presten atención.
Sr. Senador Morales. – Perdón, presidente, deseo dejar en claro que este será uno de los primeros temas que, desde nuestro partido, vamos a pedir que se mantenga entre otros que seguramente surgirán del debate. Pero este que ya hemos estudiado mucho, y por el que vamos a pedir que se mantenga el texto del proyecto de juristas, va será este artículo 241. Esto para el presidente de la Comisión.
Sr. Presidente. – Gracias, senador.
La señora diputada Camaño tiene la palabra.


Sra. Diputada Camaño. – Presidente, buenas tardes.
La primera cuestión que deseo plantear es medioambiental. La verdad es que no se soporta el frío, debemos tratar de resolverlo para la próxima reunión. (Risas.)


– El señor presidente de la Comisión realiza manifestaciones fuera del alcance del micrófono.


Sra. Diputada Camaño.
– Señor presidente, es que va a seguir haciendo frío y si hace calor sería importante tener refrigeración.
Una primera cuestión que quiero dejar en claro es que creemos que es necesario abordar este tema. Creemos que esta iniciativa del Poder Ejecutivo es loable. Bienvenida sea. Esta es una vieja deuda que tenemos y creo que la tenemos que ir resolviendo. En democracia estos son los temas que tenemos que ir resolviendo.
Yo no les voy a hacer preguntas porque creo que la actitud que debemos adoptar es esta: la de venir e interiorizarnos. Les agradezco este primer panorama, porque la verdad es que nos abre las posibilidades de un análisis muy interesante en nuestros grupos de trabajo. Estoy acá representando un interbloque de veintitrés legisladores de la Cámara de Diputados de la Nación y la verdad es que estamos abordando el tema con muchísimo entusiasmo; nos estamos abocando al estudio y lo haremos de manera muy puntillosa. Con lo cual, esta interacción que debemos tener con la Comisión del 191, que es lo que nos han propuesto nuestros colegas a la hora de votar la resolución por la cual esta Comisión está funcionando, queremos que se transforme en una interrelación.
Asimismo, como legisladores, nosotros tenemos la obligación de hacer esto que estamos reclamando: legislar. Esta es la parte que nos compete. Pero, sin duda, esta base que nos ha propuesto esta distinguidísima Comisión es sumamente importante.
Ahora bien, hay dos cuestiones que sí me gustaría, no plantear, porque no busco respuestas, pero sí dejarlas como una inquietud: este es un Código que tiene muy pocas referencias y una de las pocas referencias que tiene es este trío de notables académicos del Derecho que son la cara visible, y un listado muy grande de otros tantos distinguidos colegas que, sin duda, han hecho algunos aportes. Pero me da la impresión que lo que está faltando es poder tener más claridad con respecto a la metodología de abordaje que se ha tenido. O sea que queda muy vago, muy difuso, el término “hemos consultado a”. Me da la impresión que si hacemos un esfuerzo más y el comité que elaboró el preproyecto pueda llegar a proporcionarnos quiénes han actuado y en qué materias, estaríamos arrojando una luz muy importante para el mundo académico y profesional. Esta es una primera cuestión.
Porque esta reunión nos arrimó a definiciones doctrinarias muy importantes, más allá de que nosotros…
Sr. Presidente. – Diputada.
Sra. Diputada Camaño. – Permítame terminar la idea, presidente.
Sr. Presidente. – Unas aclaraciones. Como bien dice usted, la manda normativa nos obliga a interrelacionar. Entonces, estos pedidos que usted hace de mayor información por escrito, los vamos a enviar. Es más, estamos obligados a hacerlo.
Sra. Diputada Camaño. – Claro, porque, por ejemplo, ha quedado en el interrogante de algunos legisladores de qué manera se trató el tema de la propiedad indígena; y ha quedado como una suerte de consulta que se realizó, pero no se especifica muy bien a quiénes –con nombres y apellidos– y cuáles fueron esas propuestas. O sea que me parece que en eso tendríamos que tener algún tipo de puntualidad, no solamente por nosotros, sino por la historia. Por la historia, es muy importante tener este tipo de puntualidades.
Todos acá hemos sido estudiantes de Derecho y sabemos que tan importante como los artículos del Código ha sido leer la nota que el codificador al pie de página fue abundando en detalles, en jurisprudencia y en doctrina que es tan importante. La decisión ha sido no incorporar las notas. Es una decisión de codificación respetable, pero me parece que a los efectos de la historia, del mundo académico y profesional, sería muy interesante que tengamos las fuentes en materia de idea fundamentalmente.
Y otra cuestión que yo tengo que plantear con todo el respeto que le tengo a la Comisión, porque sinceramente para mí estas son tres personas sumamente respetables, se trata de este temor que quedó aquí sobrevolando en cuanto a las responsabilidades institucionales que tienen algunos de los miembros. Porque, como ustedes bien dijeron, este Código recepta la realidad. Me gustó mucho esta definición del Código.


– La señora diputada Conti realiza manifestaciones fuera del alcance del micrófono.


Sra. Diputada Camaño. – No voy a dar interrupciones porque quiero terminar con la idea.
Fuimos al hombre común, a la vicisitud del hombre común, y a ver cómo lo podemos resolver desde el Código y a receptar la jurisdicción, etcétera.


– La señora diputada Conti realiza manifestaciones fuera del alcance del micrófono.


Sra. Diputada Camaño.
– Entonces creo que acá hay una cuestión que es un hecho real, en algún momento se va a plantear, esto alguien lo va a plantear en alguna controversia en cuanto a esta suerte de incompatibilidad que yo no la considero como incompatibilidad, porque creo que no nos podemos privar de la excelencia que tienen ustedes tres en esta coyuntura histórica. Pero me gustaría saber cuál va ser la actitud. O sea, estamos hablando de las realidades y esta va a ser una realidad en algún momento.
Me gustaría saber, por lo menos, de los dos miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, porque esto es algo insoslayable. Ustedes son miembros de la Corte Suprema. Entonces, ¿cuál va a ser la actitud?
Presidente, le agradezco muchísimo, yo sé que es muy tarde, en honor a alguna queja que he sentido por allí. Estas son las dos cuestiones sobre las que quería reflexionar. Gracias.
Sr. Presidente. – Gracias, diputada.
Sra. Diputada Conti. – Me permite, señor presidente, porque, si no, queda una realidad que no es.
Me interesa que quede claro, diputada, que lea, en el libro que le dieron, los fundamentos de anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación el método de elaboración, las propuestas, las discusiones y los nombres. Obviamente, debe haber nombres que quisieron estar y no están y propuestas de algunos nombres que a lo mejor no fueron tomadas. Pero, por respeto, a este día de audiencia donde está la comisión redactora no es posible que ante la opinión pública quede que es incompleta la fundamentación del proyecto, porque, por ejemplo, desde mi punto de vista es harto completa. Gracias, presidente.
Sra. Diputada Camaño. – Presidente, creo que me mal interpretó la diputada Conti. Me gustaría aclararlo.
Sr. Presidente. – La idea era formular preguntas. Si no hay preguntas para formular, el debate entre ustedes será en otro escenario.
Senador Artaza, tiene la palabra.


Sra. Diputada Camaño. – Permítame.
Sr. Presidente. – Resuelvan el debate en otra instancia. Estamos en las preguntas.


– Se realizan manifestaciones fuera del alcance del micrófono.


Sr. Presidente. – Tiene la palabra el senador Artaza.


Sr. Senador Artaza. – Gracias, señor presidente.
Como yo he estado en reuniones de otras comisiones, antes de pasar a las preguntas, quiero saber, acerca del Código Procesal Penal, si el tema del arbitraje ha sido tratado, si hubo preguntas, porque es una competencia también de las provincias argentinas.
Sr. Presidente. – Ya se contestó sobre eso.
Sr. Senador Artaza. – Muy amable.
Con respecto al derecho de familia, en los artículos 509 al 528, se regula y se da la posibilidad de regular. Cuando se regulan las disposiciones de este título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas –dice– y de carácter singular, público, notorio, estable y permanente en dos personas que comparten un proyecto de vida común sean del mismo o diferente sexo. Puesto que está definiendo las uniones convivenciales a fin de distinguirlas de otro tipo de relación, la pregunta es si no debería incluir el término cohabitación en la definición, porque habla de relaciones afectivas pero, tal vez, sería menos ambiguo. Estamos hablando de los artículos 509 al 528.
De la misma forma, para abreviarlo, cuando habla de relaciones afectivas, podría ser reemplazado por vida de pareja, porque es diferente la situación.
En el artículo 514 del Código Civil y Comercial se faculta a regular en el pacto de convivencia. Y es la misma pregunta. Regular la división de bienes, por ejemplo, cuando dice: obtenido por el esfuerzo común. Me parece que es un avance, sin embargo creo que queda en forma ambigua. ¿Se le puede aportar: la división de los bienes obtenidos durante la convivencia? Para evitar casualmente la incertidumbre jurídica.
Simplemente estas tres preguntas.
Sr. Presidente. – Son preguntas satelitales las suyas, por teléfono…
Sr. Senador Artaza. – Están basadas en la experiencia de vida… (Risas.)
Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Brevemente, le contesto lo del arbitraje, porque por más que ya se habló, me parece que está bien explicarlo.
Está previsto como un contrato. O sea, uno puede pactar y negociar entre empresas un contrato y pactar el arbitraje, una cláusula arbitral. Obviamente, ese contrato puede tener una cantidad de disposiciones, que son muy comunes en los contratos más completos de arbitraje que tienen cuestiones procesales. Pero no significa que por un contrato uno puede modificar una ley procesal. Si se hace ese contrato y la ley procesal de una provincia dice otra cosa, el contrato no puede violar el orden público. O sea, vemos que no hay cuestión.
La doctora Kemelmajer va a contestar sobre el otro tema.


Sra. Kemelmajer de Carlucci. – El título que le pusimos a esta figura jurídica es unión convivencial, o sea que la convivencia está presumida. No nos parece necesario volver a insistir, sin perjuicio de que ustedes acá crean que es necesario. En realidad, la figura se llama unión convivencial, o sea que la convivencia está configurando la situación prevista.
En el artículo 514 se habla del contenido del pacto de convivencia. Efectivamente, dice: la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común en caso de ruptura. El artículo 513 es el que habla de la autonomía de la voluntad, o sea está en una figura que, como explicamos en nuestra exposición, está fundado en esta opción de vida que tiene la gente de casarse o no. La libertad, la autonomía, está presente. Por eso, el Capítulo II, cuando habla del pacto de convivencia, parte de la base de la validez de esos pactos y luego dice que es lo que no se puede pactar en contra. Los artículos 519, 520, 521 y 522 generan el núcleo duro, que fundado en la solidaridad no podría pactar en contra de eso.
Después cuando habla del contenido del pacto de convivencia dice: los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones... O sea que la enumeración que está haciendo el artículo 514 no es de ninguna manera taxativa, puede ser que resuelvan sobre otros bienes, no es lo frecuente. Lo frecuente es que estemos resolviendo sobre lo que es lo que pasa, cómo vamos a dividir los bienes que logramos en común. Esto es lo frecuente.
Insisto, el artículo 514 da una enumeración que de ninguna manera es taxativa. Cuando estoy pactando sobre bienes que no hemos obtenido en común, esos pactos pueden estar sujetos a una cierta sospecha porque, en realidad, estoy pactando sobre lo que hice, cómo voy a dividir lo hice en común. Por eso se está refiriendo a eso. No sé si está clara la respuesta.
Sr. Senador Artaza. – Está bien, gracias.
Sr. Presidente. – Espero, senador, que no sea una consulta personal. (Risas.)


Tiene la palabra la senadora Escudero.


Sra. Senadora Escudero. – Gracias, presidente.
Obviamente, son apasionantes todos los temas, me parece que el plazo de 90 días no va a ser suficiente para abordarlos en profundidad.
Quiero volver a la introducción que hizo el doctor Lorenzetti. Esta es una Argentina diversa, donde el tema de la autonomía de la voluntad muchas veces no existe. Y en las relaciones de pareja, en la Argentina, atento a la gran desigualdad en que se encuentran las mujeres en amplios sectores de la población, esa autonomía de la voluntad no existe. Mujeres que llegan a la convivencia, porque llegan los hijos y porque quieren casarse, pero él no quiere casarse. Son convivencias donde tampoco él va a querer firmar un pacto de convivencia. Me parece que lo que buscábamos quienes tratábamos de que haya un reconocimiento y una protección a las uniones convivenciales era eso: proteger a las mujeres.
En ese sentido, recibí una cantidad enorme de pedidos y de reclamos de muchísimas mujeres que al final de su vida, después de haber acompañado al hombre, se quedan absolutamente sin nada. Entonces, me parece que esta protección es muy débil y que deberíamos que revisarla. Tenemos que proteger más a las mujeres en la Argentina, también con el tema de las convenciones prematrimoniales. La ganancialidad es una forma de proteger a las mujeres y a la familia. Si vamos a entrar al matrimonio sin esa protección, llegaremos al modelo de familia europeo, donde no hay hijos. Porque si yo voy a tener que dejar mi carrera para dedicarme a tener hijos, a cuidar a esos hijos y a la familia, y no podré tener bienes a mi nombre y la ley no me va a proteger, tendremos menos hijos. Y eso lo vemos también cuando entrevistamos candidatos a la Justicia, donde las mismas mujeres candidatas a juezas nos dicen: “Con relación a los hombres, las mujeres estamos atrasadas unos cinco años en la carrera”.
Tengo temor que por esta vía, donde resaltamos el valor de la autonomía de la voluntad, no existan límites. La autonomía de la voluntad tiene sus límites, como los tiene en una relación de consumo. En la realidad de la Argentina me parece que hay que proteger más a las mujeres y no decir que somos todos iguales y que viva la autonomía de la voluntad.
En cuanto al tema de la propiedad indígena, quiero volver a lo que planteó el señor senador Gerardo Morales. Nosotros en la provincia de Salta hemos avanzado mucho y seguimos avanzando en este aspecto. Las comunidades indígenas se han asentado en las ciudades, porque buscan trabajo, y hemos reconocido propiedad comunitaria a una comunidad que está en el ejido urbano de los pueblos. Entonces, si el derecho real será solo de la propiedad rural, dejaremos sin categoría de derecho lo que ya está como propiedad comunitaria en los ejidos urbanos. Si puede haber barrios privados, countries, ¿por qué no puede haber comunidades en los ejidos urbanos, como realmente existen?
Y el otro tema que me preocupa es lo que se dice sobre la finalidad, porque la Constitución no limita el dominio de las comunidades, el derecho a la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan, y de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Aquí se dice “destinado a la preservación de la identidad cultural”. Yo no sé si esto es una limitación al uso de la propiedad indígena que la Constitución no dice. Estamos legislando para dentro de cien años. Hay cierta visión de algunos antropólogos que quieren que las comunidades sigan siendo recolectoras y cazadoras, entonces tienen que tener la tierra y su territorio para la preservación de esa cultura. En el contacto que nosotros tenemos con las comunidades nos piden la escuela, el maestro bilingüe y el colegio secundario; es otro el sentido de lo que quieren. ¿Por qué si el día de mañana la comunidad decide que quiere hacer un hotel, un Casino o un proyecto agroindustrial no podrán hacerlo porque se considera que no es preservación de la cultura. Esa es un poco la duda que tengo.
Por último, yo ratifico que el derecho al acceso al agua potable es parte del derecho a la vida. Ni siquiera hace falta decirlo, por eso no entiendo por qué se lo suprimió. Pero también se suprimió otro tema, que era el derecho a que a los titulares de las acciones de incidencia colectiva o a las personas mencionadas en el artículo 14 se les diera información necesaria y el derecho a participar en la discusión sobre decisiones relevantes. Me gustaría que explique un poco la importancia de este tema que se ha omitir y que a lo mejor tendríamos que revisar.
Sra. Kemelmajer de Carlucci. – Un régimen que suprime absolutamente la autonomía de la voluntad en el Derecho patrimonial de familia como el que tenemos hasta hoy –insisto– es un régimen que no mira la diversidad que existe en la sociedad argentina. Es verdad, y no lo vamos a negar, que muchas mujeres siguen estando dentro de la familia en una situación en la que no tienen acceso a la adquisición de bienes al mismo nivel que el marido, porque la estructura familiar les impide tener esa condición de igualdad real.
Eso que usted dice es auténtico y existe, pero nosotros tenemos que crear un sistema que dé opciones a aquellos casos que no responden a esta concepción tradicional de la Argentina, que son diversos y que normalmente serán opciones que utilizarán las personas que van en un segundo o en un tercer matrimonio. Esto es lo que muestra la realidad de todos los países que admiten las opciones. Normalmente, ante un primer matrimonio, la gente opta por el régimen de comunidad, que es el que nosotros hemos dejado como régimen supletorio. Para los casos de la diversidad, es decir, para aquellos en los que hay que abrir a la autonomía de la voluntad, cuando se produce esta situación de verdadera inferioridad o injusticia que usted está manejando, el Código tiene estos conceptos básicos que yo explicaba, que pertenecen cualquiera sea el régimen; es decir, protección de la vivienda, alimentos, etcétera.
De modo tal que no parece que a través de las compensaciones puedan solucionarse los problemas de injusticia que usted plantea respecto de la mujer y no generar una barrera, como jaula, a la autonomía de la voluntad. Porque a nosotros nos parece que hay una diversidad dentro de la sociedad. No podemos seguirnos marcando con este absoluto estereotipo de la mujer débil. No es por esto por lo que hemos luchado siempre las mujeres. Es decir, no negamos que en la sociedad existen situaciones de inferioridad de la mujer, porque es visible y manifiesto, pero ésta no puede ser una regla tan absoluta que nos impida a nosotras, las mujeres, decidir si queremos optar libremente por otro régimen que no sea el de la comunidad. Si somos débiles y hemos cedido a lo que nos está imponiendo el otro –esta presunción de la que partía Vélez Sarsfield, que es esta mujer que se la compra al marido porque es rica o cede a todas sus imposiciones–, para eso está el régimen de las compensaciones.
En cuanto a la debilidad en la protección de las uniones convivenciales, insistí al comienzo que este fue uno de los temas más difíciles que tuvimos para resolver, precisamente por la diversidad que existe en la sociedad respecto de por qué la gente vive en unión convivencial. Entonces, el hilo conductor es el principio de la solidaridad. Por supuesto que nosotros podríamos haber generado –como hay proyectos aquí en el Poder Legislativo– una presunción de ganancialidad o una heredera no forzosa. Son opciones. A nosotros nos parecía que era adelantar demasiado.
A veces, en el Derecho de familia hay que recurrir a la política que los italianos llaman “dei piccoli passi” (de los pequeños pasos), para ver cómo responde la sociedad a una legislación y de ahí seguir avanzando. Nosotros no podríamos estar hablando de estos temas, de un divorcio incausado, si ustedes en el año 1987 no hubieran dado el gran paso del divorcio vincular. En aquel momento se mantuvo la separación como régimen. Explicaban Zannoni y Bossert, que habían sido los autores del anteproyecto: “Mantenemos los dos regímenes porque no podemos pasar de un régimen de indisolubilidad a un régimen de disolubilidad solo de eso”. Hoy la sociedad nos demuestra que el régimen de separación es usado solamente por aquellos que todavía no llevan dos años de casado o tres de separados de hecho, y nosotros lo hemos eliminado, y dejamos solo el divorcio vincular, porque nos parece que la separación ha dejado de tener sentido en la sociedad argentina, pero eso lo hemos podido saber hoy.
¿Qué nos pasa hoy con las uniones convivenciales? Las uniones convivenciales hoy no tienen desde el punto de vista del Derecho Civil ninguna protección. Este es un primer paso. Después la sociedad verá cómo se reacciona frente a esta diversidad y pluralidad, si estas normas responden o no. De no regular nada a regular todo con una presunción de ganancialidad, nos pareció excesivo, que no respondía esto de ir viendo cómo la sociedad responde a los cambios culturales. Si hay un ámbito en el que la sociedad ha cambiado más en estos últimos 20 años de una manera más revolucionaria es en el ámbito del derecho de familia. No hay ningún ámbito en la sociedad donde se hayan producido cambios tan profundos en tan poco tiempo. Esto lo dicen los antropólogos. El legislador se va adaptando a esos cambios.
El doctor Lorenzetti escribió hace varios años un trabajo muy lindo sobre el derecho de familia. Él no escribe mucho sobre derecho de familia, pero ese artículo es muy interesante. Él dice que nosotros estamos acostumbrados a un legislador de derecho de familia –no lo dice con estas palabras, pero lo voy a poner en un lenguaje llano- como que el legislador es el que le marca la cancha a la sociología, la antropología, es quien dice cuáles son las pautas a someterse. El nuevo derecho de familia es como que el legislador me trae de la sociedad de todos estos ámbitos de la cultura lo que me está pasando y trato de recogerlo y legislarlo. Claro que esto es mucho más complejo que cuando teníamos modelos únicos. Cuando ve un modelo único, el legislador se maneja con ese modelo único. Ahora la sociedad presenta toda esta pluralidad y la cuestión es compleja.
La sociedad es compleja. Yo no puedo resolver lo que es complejo con los criterios de la simplicidad. Voy a resolver mal. Entonces, el problema de las uniones convivenciales, de la apertura de la autonomía de la voluntad, tiene mucho que ver con eso, con la gran pluralidad y complejidad que presenta la sociedad. Si esto se aprueba, veremos cómo va a funcionando. A lo mejor dentro de diez o cinco años, ustedes los legisladores dicen que esto es demasiado porque la mujer ya no necesita estas protecciones, o es poco porque la economía las expulsó definitivamente del mercado. Entonces, todos estos cambios culturales hacen que nosotros no estamos enamorados de estos textos. Mi único amor es mi marido, mi hijo y mis nietos. Yo no me enamoré de estos artículos.
Simplemente, nos parece que son avances y pasos que el legislador tiene que ir dando para resolver los problemas de la sociedad, pero le agradezco muchísimo su apreciación.


- No se alcanzan a percibir las palabras de la senadora Escudero por manifestarse sin el uso del micrófono.


Sra. Kemelmajer de Carlucci. – Estos dos años regulamos una unión convivencial que tenga como mínimo dos años. No cualquier unión convivencial tiene esta protección. Esto es un problema de política legislativa. A usted le parece que dos años para la protección de la vivienda es poco. Puede llevarlo a tres o cinco. No somos nosotros los que estamos enamorados de estos artículos.
Sra. Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – En cuanto al otro aspecto, no hay ninguna intención de limitar la propiedad comunitaria, sino todo lo contrario. Por primera vez, se legisla algo que no está y que ordena algo que no existe, y que ustedes que tienen la experiencia saben que se hace lo que se puede. El hecho de que haya en las ciudades no quita que en las ciudades puedan tener dominio y condominio como los blancos, como es el derecho normal de los derechos reales.


- No se alcanzan a percibir las palabras de la senadora Escudero por manifestarse sin el uso del micrófono.


Sra. Senadora Escudero. - …es propiedad indígena en el ámbito urbano, que es lo que excluye el proyecto.
Sra. Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Si les parece, lo tendrán que cambiar. En principio, la experiencia es que la Constitución está pensando en las tierras que se ocupaban. No se está pensando en ciudades, a lo mejor en el ejido urbano puede ser, pero no está. En las ciudades, hay la propiedad del Código Civil.
Sr. Presidente. – Tiene la palabra el diputado Tunessi.
Queda el diputado Tunessi, la senadora Parrilli y el senador Fernández.


Sr. Diputado Tunessi. – Para formular una apreciación respecto a la adopción que no se han formulado preguntas. La cuestión que me parece muy atinente es que el proyecto no solo conceptualiza el instituto, sino que además categoriza adecuadamente todas las etapas del procedimiento, las ordena adecuadamente. Eso es un avance, y coincidimos en líneas generales con el enfoque, ya que establece los principios generales con los que se debe regir el instituto. Enfoca desde la lógica el interés del niño. A mí me surgen algunas inquietudes.
Sr. Presidente. – Disculpe, pero hay muy mala acústica. Precise la pregunta.
Sr. Diputado Tunessi. - Para conocer los origines o consentir la adopción del menor, creo que es un retroceso que se establezca un límite de edad para eso porque la Ley 26061 no lo hace, no establece limitaciones de edad. El niño tiene derecho a ser oído y a participar en el proceso sin limitaciones de edad, y en el proyecto –repito, que coincidimos casi en la totalidad de los aspectos-, en este punto, pareciera que hay un retroceso respecto a lo que ya ha consagrado la ley integral de la defensa de los derechos del niño que incorpora el tratado internacional en la materia.
La segunda cuestión es que sería importante, la doctora ha explicado, que se mantienen o crean vínculos con la familia de origen en el caso de la adopción plena; se crean nuevas vinculaciones en el caso de la adopción simple. Se podría avanzar en la definición de un solo tipo de adopción sin distinciones de simple, plena y de integración, con el objeto de limitar la arbitrariedad que pueda tener el juez al definir la viabilidad o el mantenimiento de un vínculo con determina familia o no. Además, de sacar esa idea en el imaginario colectivo de que hay una adopción real, intensa y plena, y otra simple que no es tan plena. En definitiva, distinguir cómo se quiere llevar, que es una nueva forma de filiación la adopción tan igual y equitativa como cualquiera, la biológica o como de cualquier otro tipo.
Y, por último, y sé que esto es más complejo, se ha dicho aquí que hay aspectos procesales que pueden estar en la ley de fondo, que son importantes para la implementación y que no necesariamente tienen que ser de derecho de fondo. Los reportes internacionales, los organismos internacionales, entre ellos, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas ha recomendado reiteradamente, si bien la adopción no es una política social, vincular la cuestión de la adopción para encontrar hogares sustitutos para los chicos que permanecen internados por más tiempo del necesario en institutos. De hecho, el capítulo que vincula a la idea de la pérdida de la patria potestad, por ejemplo, como una sanción al padre que abandona al hijo o el hecho de que la declaración del estado de “adoptabilidad” roza en algún punto el punto de la niñez abandonada, la pregunta sería: ¿cree conveniente que se pueda agregar en el Código alguna premisa concreta para lograr que un chico no pueda permanecer más de determinado tiempo en un instituto que lo estigmatiza y que lo aleja de los vínculos familiares y del vínculo recreado o del amor que supone que sea incorporado a una familia adoptiva?
Sra. Kemelmajer de Carlucci. – La idea de suprimir las distinciones entre la adopción simple y plena originariamente estuvo en la Comisión.
No crea usted que es una idea que no pensamos. Sucede que como expliqué cuando expuse al comienzo, nosotros trabajábamos también con estos dos proyectos provenientes del Poder Ejecutivo. Y en estas dos iniciativas se mantenían las distinciones entre la simple y la plena. Como ya manifesté, para tratar de conciliar todas estas ideas, como que desdibujamos la línea y le dimos facultades al juez para que la plena pueda llegar a ser menos plena manteniendo lazos con la familia de origen y para que la simple sea menos simple creando lazos con la familia adoptante.
Pero, además, en mi opinión, hicimos algo muy importante: la posibilidad de convertir la adopción. O sea que estos jueces que a veces tienen miedo de dar la plena, porque hasta ese momento la familia de origen más o menos…, entonces les dio miedo y dieron la simple. Pero resulta que después de dos o tres años el chico perdió todo vínculo con la familia de origen o al revés. Entonces, este proyecto permite algo que hoy no está en la legislación, que es la conversión de esa sentencia, por ejemplo, de simple en plena. Entonces, nos parece a nosotros que si bien es cierto que se mantienen los dos tipos como regla, las excepciones y las facultades judiciales tienen que operar acá de una manera muy activa. Obviamente, necesitamos un juez muy activo y también por qué no, abogados activos que estén siguiendo y que estén controlando esto que está pasando. Entonces, me parece que por esta vía solucionaríamos.
Respecto de los niños que están por años en los establecimientos públicos, esto fue lo que hemos intentado terminar en el proyecto, creando plazos muy fijos e intentando que, por supuesto, se cumplan. Porque hay un tema que se encuentra en todo el Código, el de la eficacia del Derecho. Entonces, si ese niño está en al establecimiento público, si la autoridad de aplicación ha estado trabajando con la familia de origen durante seis meses; luego, si vemos que esa familia puede responder les damos seis meses más, pero, si no responde, si esta mamá sigue siendo drogadicta y no quiere llevar adelante sus tratamientos, es decir que no hay manera de salvar a este niño de ese ambiente en el que no tiene protección, vamos a declarar que está en condiciones de “adoptabilidad” y vamos a empezar el verdadero juicio de adopción. Quiere decir que este niño no tiene por qué permanecer tantos años como permanecen hoy en esos establecimientos.
Precisamente, la regulación ha querido terminar con esa situación de incertidumbre. No hay nada peor para un niño que la incertidumbre. “Hoy estoy aquí; mañana….”. No; eso es lo que precisamente hemos querido intentar hacer a través de los plazos.
¿No sé si me realizó alguna otra pregunta?


– Se realizan manifestaciones fuera del alcance del micrófono.


Sra. Kemelmajer de Carlucci. – Discúlpeme. No consideramos que haya habido ningún retroceso con la 26.061. Al contrario, fíjese que este artículo dice, en primer lugar, que si el niño alcanzó los diez años no puede ser adoptado sin su consentimiento. Le estamos exigiendo el consentimiento expreso al niño. ¡Otra que ser oído! Le estamos diciendo, mire este niño de diez años ya tiene derecho a decidir... “Yo no quiero ser adoptado por esta familia; no me gusta, no la quiere quiero”.
En cuanto al derecho a ser oído, siempre está aquí eso relativo a la edad y al grado de madurez: principio de autonomía progresiva. Relatar a un niño su historia biológica no es cosa fácil. Por eso acá dice que este niño con edad y madurez suficiente, que viene a pedirnos conocer, sí le vamos a dar si tiene edad y madurez suficiente. Y, además, le decimos que tiene derecho a que el juez, si lo estima conveniente, designe un equipo interdisciplinario que ayude a este niño a conocer sus orígenes. O sea que no estamos diciendo que no tiene derecho, sino que lo estamos ayudando en el ejercicio de este derecho, para que ese ejercicio no sea contrario a su interés superior.
Sr. Presidente. – Tiene la palabra la señora senadora Parrilli.


Sra. Senadora Parrilli. – Buenas noches.
Muchísimas gracias por que las exposiciones han sido más que claras y celebro que estemos discutiendo este tema tan importante para toda la comunidad.
Mi planteo tiene que ver fundamentalmente con el derecho real que recae sobre un inmueble rural. Si bien dijo la doctora que evidentemente hay algo para rever, creo que nosotros tenemos que tener en cuenta que hemos votado hace muy poco tiempo un antecedente de una ley que justamente reconoce al pueblo originario Mapuche 400 hectáreas. Y ellos reconocen a la comunidad sin techo, donde se está haciendo un barrio intercultural, en el ejido urbano de la ciudad de San Martín de los Andes, en mi provincia, donde justamente parte de ese territorio va a ser dedicado a la construcción de un albergue para las familias que viven de la ruralidad a fin de que puedan tener acceso cuando vienen a hacer sus controles médicos a la ciudad y demás. Asimismo, los chicos que quieran ir estudiar a San Martín de los Andes van gozar de ese albergue en un ejido urbano.
Además, esto también fue una propuesta que, cuando empezamos a trabajar esta idea del barrio intercultural y de la integración del pueblo originario a la comunidad de San Martín de los Andes, como otro barrio más, fue una preocupación también de las autoridades municipales, ya que, de alguna manera, debían garantizar los servicios básicos, como recolección de residuos, agua y demás.
Entonces, esto daba también una seguridad a la municipalidad de la localidad para poder acceder al barrio. Creo que, en este momento, imaginarnos a nuestros pueblos originarios viviendo solamente en zonas rurales me parece que está muy alejado de la realidad que vivimos en cada una de las provincias y que tiene que ver fundamentalmente con la integración, con la no discriminación y con el acceso de los mismos derechos que tenemos nosotros. Así que, simplemente para tener en cuenta que este es un antecedente que se ha votado en el Congreso de la Nación y que, los legisladores, en todo caso, deberíamos rever este artículo. Gracias.
Sra. Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – No veo ninguna discriminación. Ciertamente, tal como usted dice, pueden tener los mismos derechos que tenemos nosotros en una ciudad. Inclusive, la idea constitucional, por lo menos en mi opinión, de la propiedad comunitaria indígena, no es la de las ciudades. Esto no es lo que está plasmado en la Constitución. Se está tratando de pasar lo que está en la Constitución a la ley, a un derecho real de propiedad comunitaria indígena dentro del sistema constitucional. En mi opinión, en principio, no está pensando en una construcción en la ciudad.
Esto no quiere decir que uno no piense que los pueblos originarios no puedan vivir en las ciudades, tener atención médica o tener escuelas, sino todo lo contrario. Está claro que tienen que tener todo. Pero, en principio este derecho real de propiedad comunitaria, por lo menos en la Constitución, nunca da idea de que se trate de un inmueble ciudadano. Pero, ustedes son los legisladores.
Entiendo que esto está plasmando lo que figura en la Constitución como un derecho más. La propiedad originaria es más, por encima de todos los derechos que tienen todos los ciudadanos. No es menos; sino, al contrario, más. Todos los derechos que tienen todos los ciudadanos, los tienen. Además, tienen la propiedad comunitaria de los pueblos originarios, que no lo tiene ni usted ni yo. Es un derecho por encima de los que tiene cualquiera.
Sra. Senadora Parrilli. – No quise decir que ustedes estuvieran siendo discriminatorios. Mirando al futuro, si vamos a pensar en un código de aquí a cien años, me parece que este punto deberíamos reverlo en este contexto.
Sra. Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Está bien.
Sr. Presidente. – Queda pendiente que el señor senador Aníbal Fernández haga uso de la palabra.
Sr. Senador Fernández. – De alguna manera ya lo han dicho quienes han hablando antes que yo, agradecerles tanto al doctor Lorenzetti, como a la doctora Elena Highton de Nolasco como a la doctora Aida Kemelmajer de Carlucci, la exposición, visión y grandeza con la que han tratado un tema que nos importa a todos. Creo que realmente estamos tratando un momento histórico. Las formas nos están indicando que vamos camino a sancionar un nuevo código. Eso va a ser una transformación superlativa en lo que se está necesitando en estos tiempos.
Es cierto que todo proviene de códigos europeos. Es cierto que la visión puesta en cabeza de Vélez Sarsfield sobre el Código Napoleónico, el Derecho Canónico, el Código Chileno, el esbozo de Freitas o todo lo que se ha buscado en aquel momento, era lo que reinaba en el mundo. El mundo codificaba y nosotros comenzábamos a mirarnos de la misma manera.
Pero, me satisface enormemente pensar que, primero, es la persona la que está puesta en este momento. Me satisface ver que estamos hablando de propiedad indígena. Me satisface que se hable de derecho público no estatal.
Me parece que esta discusión que han mencionado el señor senador Morales y las señoras senadoras Parrilli y Escudero, es un tema que no está frenado. La propia Constitución habla de la propiedad comunitaria ocupada. De alguna manera, lo que ella expresa en términos de Salta, también, está expresado en ese término. Por ahí, requiere ser un poquitito más abierto para poder incluir aquellas comunidades que están dentro del ejido urbano. No está siendo taxativo ni está expulsando de estas posibilidades una discusión de esas características, sobre todo provincias que han avanzando más que las otras. Creo que es inclusivo. Creo que hay que abrir una puertita más para tratar de comprenderlo de esa manera.
Me satisfizo enormemente el tema de familia. Es un derecho que siempre me ha gustado en lo particular. Me he recibido con esa materia y a lo mejor la tengo más fresca que ninguna. Es la que más me gusta.
Me satisfizo poder hablar de los bienes de interés colectivo, particularmente, el tema del agua. Es una situación que se viene discutiendo en el mundo. No sé si lo vamos a ver nosotros, pero, en unos años va a estar discutiéndose fuertemente.
Todo esto habla de la persona. Siempre va la persona. Entonces, como dice la milonga, no conozco prenda que no se parezca al dueño. Me parece que lo que han hecho ustedes es exactamente eso. Han conseguido interpretar lo que le está pasando a la sociedad argentina y ponerlo en cabeza de la sociedad argentina traducido en términos jurídicos, de la misma manera que lo hiciere Vélez Sarsfield en aquella oportunidad.
A uno que le gusta hurguetear en la historia, me ha llamado la atención ponerme a ver estas cosas en los últimos tiempos, sobre todo desde que la presidenta decidió presentar el Código en el Congreso de la Nación. Hay toda una estrategia en esto. En el año 1863, se saca una ley en el mes de junio, la Ley N° 36, que es la que dice que autoriza al Ejecutivo a formar comisiones para poder preparar ese Código. Un año después, en octubre de 1864, Mitre decide él solo que es una persona a la que se lo va a dar. Evidentemente, no estaba tan equivocado porque era una cabeza privilegiada, que tuvo ayudantes nada más, entre ellos Díaz de Vivar y Victorino de la Plaza que, después, fue presidente de la Nación. Y se valió de este esquema para trabajar sobre una propuesta que fuera superadora de todo lo que había habido en la Argentina hasta ese momento.
El universo que podía opinar en ese momento era muy chiquitito. En ese universo, los que opinaron fueron los legisladores, seguramente los que ellos quisieron, pero los legisladores al fin. Todos los magistrados participaron en ese momento de la discusión que, libro por libro… El primer libro se entrega en 1865. Por eso, cuando se dice que se vota en 1869 a libro cerrado, no es verdad. Los libros, libro por libro, fueron vistos por los que sabían del tema. No eran mucho. Se trataba de un universo muy chiquitito. No había más que eso para comprenderlo.
Con lo cual, creo que lo que se está haciendo en este momento, como primera parte, es más que importante y superlativo. Esto de poder participar y que sean autoridades como ustedes que, circunstancialmente son jueces… Hoy me interesa mucho más la condición de formados, especialistas y expertos en el derecho, como la de la doctora a quien siempre he apreciado y me ha tocado leerla. Soy un viejo contador, pero un joven abogado. Con lo cual, la he estudiado no hace mucho tiempo y la he disfrutado mucho. También, la he disfrutado en el día de hoy. Se lo he dicho recién personalmente.
Con lo cual, creo que vamos en el camino de lo importante. Cuando se discute quiénes fueron los que participaron, mucho no me importa quiénes fueron los que participaron, aparte de los que conozco y de otras personas que sé que fueron consultadas y que de motus propio se presentaron a participar; porque ahora comenzamos con un proceso distintos en el que todos aquellos que circunstancialmente pudieron no haber participado, tienen las puertas abiertas para hacerlo. No es una audiencia pública pour la gallery, sino que es una audiencia pública que realmente busca encontrar alternativas en este tema.
La última gran audiencia pública fue por la Ley de Medios Audiovisuales. Recogió 217 modificaciones de lo que se presentó en las audiencias públicas. No es una casualidad ni ha sido un tema minimizado a la hora de llevar la discusión a la participación general de la gente, piense como piense, provengan del color político que provengan y su militancia. Bendito sea que tengamos un ámbito donde podamos entre todos discutir sobre un papel de trabajo importantísimo, como el que ustedes le han llevado al Poder Ejecutivo, con las reformas que le ha propuesto el Poder Ejecutivo –tiene una responsabilidad, nada menos, que de la voluntad popular para introducir esas reformas– y que cada uno pueda opinar libremente de lo que quiera, para poder tratar de hacer los aportes o no de lo que entienda que son las mejores cosas para eso.
Rescato figuras como la del arbitraje. Siendo un viejo contador, como lo acabo de decir, me parece que sacar afuera del poder jurisdiccional una discusión de esta característica acorta los plazos y los costos, mejora la relación entre las empresas y va a resolver muchísimas cosas como, en algún momento lo hicieron las mediaciones.
Me tocó, siendo ministro de Justica –perdón por la autorreferencia, venía bárbaro– participar de un trabajo enorme que hizo la doctora Highton de Nolasco con la actual Ley de Mediación. Ella fue la autora. Nosotros lo que hicimos fue ir copiando y buscando su información para tratar de arribar a una propuesta de estas características. Va a ser la mejor forma en la que podamos nosotros mejorar el nivel de participación de la Justicia. Le vamos a sacar un montón de cosas que innecesariamente están cayendo a los respectivos fueros.
En el Derecho Internacional Privado, hay un fuerte movimiento, del cual he receptado una parte de eso, de que se sacara fuera del Código Civil, como un código específicamente de Derecho Internacional Privado. Creo que Italia lo tiene y otros países lo han presentado. Hay un montón de respetables profesionales argentinos que han manifestado este tema. No tengo muy en claro si corresponde o no. Lo comento como una anécdota. Pero quiero decir que nadie ha dejado de mirar que este Código contempla medidas específicas que son para los argentinos dentro del marco de nuestra propia jurisdicción, y no existen las leyes supranacionales. Con lo cual, no hay forma de que nosotros podamos regular una situación de estas características, y es imperioso entonces que nos atengamos a esas posibilidades, de lo que recogemos desde el punto de vista internacional y lo que pueda servir para proteger a los propios tratando de relacionarse con el resto del mundo.
A mí me satisface enormemente. La verdad es que me lo he leído casi todo. No he encontrado –no soy un especialista como para poder hacerlo con tanta brillantez–, por lo menos, desde lo que uno ha podido y con sus colaboradores, que han trabajado mucho y muy bien para tratar de dármelo separado, cosas que a mí me llamaran la atención y que me obligaran a tener que plantearlo como una discusión. Creo que no lo he encontrado o, por lo menos, hasta este momento no lo he encontrado. Por eso lo que pretendo es exhibir de la mejor manera la vocación de seguir adelante con lo que estamos haciendo. Creo que ha sido más que importante esta reunión para que nosotros podamos seguir adelante.
Con respecto a la otra discusión, hay que recorrer nuestro país, escuchar y prestar atención, y seguramente los volveremos a citar. Lo dirá el presidente, pero los volveremos a citar ya con un montón de cosas cosechadas en las mochilas durante todo ese camino que va a significar recorrer estos 2.780.400 kilómetros cuadrados para tratar de arribar a un dictamen final que nos dé por respuesta un Código Civil como el que todos estamos buscando.
Así que gracias por la presencia. (Aplausos.)


Sr. Presidente. – Tiene la palabra el doctor Lorenzetti.


Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Simplemente quiero agradecerles. Para nosotros ha sido un gran honor y un gran gusto participar de esta sesión. Queremos decirles que estamos a disposición en todo lo que necesiten. Me parece muy razonable que pidan opiniones, que nos llamen. Nosotros antes, durante y después estamos a disposición.
Creo que con todos hay una buena relación como para que podamos hablar. Estamos a su disposición. Les agradecemos mucho, y espero que continúen trabajando así. Gracias.
Sr. Presidente. – Solo resta agradecer a los expositores y pedir disculpas por la temperatura del Salón.


– Son las 19. 12.